Sentencia Penal Nº 560/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1285/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0111590
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1285/2019 MESA 14
Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 484/2017
Apelante: Leandro
Procurador D./Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ
Letrado D./Dña. MARIA ISABEL MANSILLA CUEVAS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N º 560/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres. Magistrados.-
D. Carlos Martín Meizoso
D. Juan José Toscano Tinoco (Ponente)
Dª Ana Rosa Núñez Galán
En Madrid, a 30 de septiembre de 2019
Visto en segunda instancia ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 484/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por delito de robo con fuerza
contra Leandro , ha venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en
tiempo y forma, en nombre y representación de Leandro contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019.
Ha sido parte en la sustanciación del recurso, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha de 11 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'ÚNICO.- De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos: Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con fecha 7 de Julio de 2017, sobre las 16;00 horas, se dirigió, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Madrid, e introduciendo un plástico entre el marco y la puerta, intentó entrar en el piso NUM001 letra NUM002 , propiedad de Belinda , lo que no logró por cuanto la cerradura tenía puesto el cerrojo.

A continuación, el acusado, tras colocar una pegatina en la mirilla de la puerta de acceso al piso NUM001 letra NUM003 , con la finalidad de no ser sorprendido en su acción, utilizó un objeto punzante para tratar de abrir la puerta del piso NUM001 letra NUM004 , propiedad de Coral , lo que no consiguió, si bien causó daños en el bombín de la cerradura de la puerta del domicilio, que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 180 euros, y que no se reclaman por su propietaria.

El acusado fue sorprendido por una dotación policial, que acudió al lugar de los hechos avisada por la Sra Belinda , y procedieron a su detención.

Leandro se encuentra en situación irregular en territorio español y no ha aportado documentación alguna que justifique su permanencia en España'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leandro como autor responsable de un delito de robo CONTINUADO con FUERZA EN CASA HABITADA en grado de TENTATIVA, precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Se acuerda el comiso de la mochila y herramientas intervenidas por los funcionarios policiales.

Igualmente está condenado al pago de las costas procesales.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Se ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISÓN IMPUESTA a Leandro POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada del mismo en territorio español por tiempo de CINCO AÑOS.

Si el extranjero quebrantare la decisión judicial de expulsión, y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Remítase testimonio a la correspondiente brigada provincial de Extranjería y Documentación y solicítese de la misma comuniquen a este Juzgado la fecha en la que se haga efectiva dicha expulsión o si en alguna ocasión el acusado regresa a territorio nacional.

En el supuesto de que la sustitución de la pena privativa de libertad, por la de expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta, o del periodo de condena pendiente, y en este supuesto, será abonado al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 30ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de Leandro se invoca como primer motivo error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se fundamenta el error en cuestionar al valor probatorio de las testificales practicadas y la interpretación de loa hechos efectuada en la sentencia apelada para dar por probado que el acusado tenía intención de apropiarse de los efectos que pudieran encontrarse en el interior de los domicilios cuyas puertas fueron objeto de intento de forzamiento.

Como segundo motivo y con carácter subsidiario al anterior se interesa que se deje sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, que también se acuerda en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo y 578/14 de 10 de julio que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.' En relación con las facultades revisoras en sede de apelación, señala la sentencia del Tribunal Supremo 294/2008 de 27 de mayo, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la sentencia 1507/2005 de 9 de diciembre, establece que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Lo que se cuestiona en el escrito de recurso es la interpretación que se hace en la sentencia apelada de la intención del acusado, en cuanto que se da por probado que pretendía introducirse el interior de las viviendas para sustraer los efectos que pudieran encontrare en su interior, mientras que lo que reconoce el acusado es que intentó acceder al interior de un inmueble para ocupar el mismo, concretamente una habitación, pues un conocido le había comentado que se encontraba desocupado.

De los alegatos descritos se desprende que lo que se discute es la construcción que de la prueba indiciaria se hace en la sentencia apelada, en orden a determinar cuál era la intención del sujeto a la que se dirigía su acción. Evidentemente, la prueba del elemento subjetivo del injusto, que es de lo que se trata en definitiva, sólo puede realizarse por vía indiciaría, a salvo de supuestos en que exista un reconocimiento directo por el acusado o pueda efectuarse una valoración normativa, esto es, estimando que conforme a las pautas generales de conducta no podía sino llegarse a tal conclusión.

En el presente caso estimamos que la prueba indiciaria se construye adecuadamente por la juez a quo, pues desgrana los hechos penalmente acreditados de los que infiere la conclusión probatoria. Así, el acusado no intento forzar sólo la puerta del inmueble (el 5º A) en que reconoció pretendía introducirse, sino que previamente intentó hacerlo con la del NUM002 , introduciendo a través de la puerta un plástico duro. Por otra parte, cuando los agentes de policía que se personaron en el lugar tras la llamada de una de las vecinas inspeccionaron el mismo encontraron una mochila que contenía en su interior destornilladores, plásticos duros y otras herramientas que el acusado reconoció como suyas. Estos hechos evidencian que era incierta su versión de que sólo pretendía ocupar un inmueble respecto del que le había comunicado un conocido que se encontraba desocupado, pues en tal caso no habría intentado forzar dos. Igualmente, la mochila que portaba contenía instrumental que, por la experiencia en este tipo de asuntos, se evidencia como apto para el forzamiento de inmuebles y quien porte ello no parece que sólo lo lleve para introducirse en uno de modo ocasional. Tampoco, como incide la juez a quo, propuso la defensa como prueba para el juicio la testifical del conocido que, supuestamente, le comunicó que había una vivienda desocupada, prueba para la que el acusado tenía facilidad al ser, supuestamente, un conocido.

Como se señala en la STS 542/11 de 21 de junio, 'Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

En este caso, los hechos-base en los que se basan las inferencias se han acreditado a través de las testificales practicadas en el plenario, la juez ha exteriorizado el razonamiento que la conduce a la conclusión probatoria y el mismo es razonable, sin que apreciemos la existencia e hipótesis alternativas que desvirtúen la conclusión probatoria alcanzada.



TERCERO.- Se combate también en el escrito de recurso la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el art. 89 CP.

Dado que la pena impuesta no supera los cinco años de prisión, estamos en el supuesto del art. 89.1 CP, a cuyo tenor: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

En este caso, la juez a quo ha estimado que no se da el supuesto previsto en el art. 89,4 CP, que dispone que '4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.' Entiende que la situación de irregularidad administrativa del acusado, unida a que no ha acreditado arraigo laboral o familiar, pues no aporta contrato de trabajo o de arrendamiento de vivienda y tampoco consta que cuente con familiares en España en situación regular, abocan necesariamente la expulsión.

En el escrito de recurso se enuncian circunstancias que, al margen de no acreditarse, tampoco justifican reconsiderar la decisión. Se limita a alegar que carece de antecedentes penales, que no pudo empadronarse en Madrid porque residía con su hermana en Burgos (ciudad en la que ni aun se alega que se halle empadronado). Se señala también que se ofreció a pedir una carta de recomendación a la persona que, supuestamente, le da trabajo (de reformas) mas no lo hizo, y en todo caso ello hubiera sido insuficiente para acreditar un arraigo como el exigido para la aplicación del art 89.4. La debilidad de los argumentos, pues los hechos alegados no son suficientes para acreditar una vinculación efectiva, bien personal bien social, con España, y la falta de acreditación, incluso de los hechos en que pretende justificarse el arraigo abocan a desestimar este motivo de recurso.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación y siendo Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Juan José Toscano Tinoco, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Leandro , contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 dictada en el presente procedimiento, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de esta Sentencia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.