Sentencia Penal Nº 560/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1237/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

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37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2020/0002422

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1237/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 68/2021

Apelante: D./Dña. Ruperto

Procurador D./Dña. IÑIGO DE DIEGO VARGAS

Letrado D./Dña. FERNANDO GABRIEL ORTEGA GIL

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 560/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PONENTE)

DON JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

DON JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

En Madrid, a 24 de octubre de 2022.

Vistos por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 68/2021 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares seguido por un delito de robo de uso de vehículo de motor. Fueron partes en esta alzada como apelante Ruperto representado por la Procuradora Doña María Jesús Martínez Rojo, asistido por el Letrado Don Fernando Gabriel Ortega Gil, como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Ponente a la magistrada Sra. doña María del Rosario Esteban Meilán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día8 de junio de 2022, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'resulta probado y así se declara que el acusado Ruperto, de nacionalidad polaca y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 23 horas del día 19 de febrero de 2020, encontrándose en la Calle Suecia de la localidad de Meco, con ánimo de ilícito beneficio, tras violentar la maneta de la puerta del conductor, accedió al interior del vehículo Volkswagen ....-ZRQ que se encontraba perfectamente estacionado y, con intención de utilizarlo, violentó el bombín de arranque, siendo sorprendido por su propietario, el agente de policía nacional NUM000, que se encontraba fuera de servicio y al ver lo que ocurría procedió a darle alto huyendo a bordo del vehículo Seat Ibiza ....-YLV, siendo localizado poco después por una patrulla de policía local. El propietario del vehículo no reclama por los desperfectos ocasionados en su vehículo'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'QueDEBO CONDENAR Y CONDENOa Ruperto como autor responsable, de 1 delito de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1.2 del CP , en grado de tentativa a la pena de 6 meses de multa a razón de 6 € diarios, cuyo impago llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código Penal y costas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Ruperto, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, a través de detallado escrito de fecha 14 de septiembre de 2022.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 11 de octubre de 2022, se formó el correspondiente rollo de apelación (RAA 1237/2022) y tras designarse magistrado ponente fue señalado para deliberación el día 24 de octubre de 2022.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante, la representación procesal de Ruperto su recurso en las siguientes alegaciones:

.- nulidad del juicio.-Vulneración de la tutela Judicial efectiva artículo 24 de la CE así como del derecho de defensa por infracción de lo prevenido en el artículo 786 de la LECRIM por celebración del juicio en ausencia y por celebrarse sin la presencia del otro coacusado.

.-falta de acreditación de la autoría que se imputa a Ruperto, al descansar sobre un reconocimiento efectuado por el perjudicado, Policía Nacional quien lo hizo de forma confusa. El reconocimiento fotográfico se efectuó sin ninguna garantía en defensa de sus derechos por lo que considera que la identificación adolece de todas las garantías suficientes para servir de prueba incriminatoria sino acompaña otra prueba periférica de contraste y de veracidad a la misma. Por lo que interesa la aplicación del principio ín dubio pro reoal entender insuficiente la prueba de reconocimiento llevada a cabo y, en consecuencia, solicita la libre absolución al no quedar acreditada la intervención del acusado.

.-Error en la valoración de la prueba. Al entender no queda acreditada la participación del acusado ni en la violencia utilizada sobre el bombín ni que éste estuviese dentro del vehículo. Además considera no quedar acreditado pericialmente los daños en el vehículo ni el tiempo para acreditar que los hechos fueron inmediatos ni tampoco que pudiera identificarlos a una distancia de 4 m conforme señaló el denunciante cuando dijo haber visto los hechos, entendiendo no se ha enervado el principio de presunción de inocencia. Considera pues que no hay indicios para dictar sentencia condenatoria.

.-Infracción del precepto legal en cuanto a la determinación de la pena del artículo 244.1.2 del CP por inaplicación de la tentativa y reducción de un grado. Es evidente que el grado en tentativa previsto en el artículo 16.1 del CPE no se ha aplicado. Dicho artículo no distingue en que estuviera a punto de consumación como señala la sentencia, pues es una apreciación de la juzgadora sin ninguna clase de prueba al respecto pero sería indiferente que estuviera a punto o no, lo cierto es que el delito que se le imputa presuntamente no sé consumó y se logró el presunto objeto resultado del tipo del delito imputado. Por lo que entiende debe de ser aplicada en todo caso la pena de 3 meses de multa.

.- Por infracción de precepto legal en cuanto a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Se alegó en el plenario las dilaciones producidas desde el auto, de fecha 4 de marzo de 2021 hasta el día 2 de junio de 2022, por entender que sin perjuicio de la no localización del acusado no deja de ser excesivo el tiempo transcurrido máxime cuando una de las suspensiones a las que se alude en la sentencia no fue producida por el acusado, al solicitarse la suspensión por el letrado del otro coinvestigado motivo por el cual considera que debe acogerse. Señala pues Jurisprudencia que entiende que el plazo de casi 8 meses pueden entenderse excesivo, máxime si se tiene en cuenta que esta representación no tuvo ninguna intervención en dicha suspensión. La aplicación de dicha atenuante implicaría la reducción de la pena que se le tuviera que imponer en caso de que se desestimase el recurso.

El Ministerio Fiscalimpugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, a la vista de la prueba practicada, considerando que el recurrente trata de que la Sala acepte sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal practicada.

Además señala la legalidad del juicio celebrado en ausencia del acusado al cumplirse los requisitos exigidos para ello. Destaca el Ministerio Fiscal la prueba practicada en el acto del juicio oral, declaración de los testigos que comparecieron el juico por lo que considera existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de Ruperto. Y que la sentencia dictada colma el principio de motivación de la resoluciones judiciales recogidos en el artículo 120.3 de la CE.

Respecto de la infracción del precepto legal por inaplicación de la tentativa que se aduce discrepa al ministerio Fiscal puesto que el artículo 62 del código Penal faculta expresamente al juzgador para valorando las circunstancias del hecho rebajar la pena en uno o dos grados, no siendo en ningún caso preceptiva la bajada del segundo. La sentencia justifica bajar la pena en un grado de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, explicando cómo ' no podemos obviar que el momento de consumación no se hallaba alejado'.Finalmente y cuenta las dilaciones indebidas que alega el letrado únicamente destacar que a pesar de hacer referencia que existiría jurisprudencia que entiende que el plazo de casi 8 meses puede entenderse excesivo, ninguna sentencia menciona. Por lo que solicita finalmente la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Ante todo destacar que no ha sido quebrantado el derecho a la presunción de inocencia invocado, ni mucho menos el derecho a un proceso con todas las garantías. Dado que la celebración del juicio en ausencia del acusado se llevó a cabo con todas las formalidades legales que así lo permiten, al haber sido advertido de que la citación realizada en el domicilio o persona designada permitiría a la celebración del juicio en ausencia sino compareciese al acto del juicio sin causa justificada (folio 54 y 55), de conformidad con lo establecido en el artículo 786 de la LECRIM; y dado que Ruperto fue citado personalmente al acto del juicio oral según consta al folio 392, al que compareció su defensa quien no alegó causa que justificara su ausencia; que el Ministerio Fiscal solicitó la celebración del juicio en ausencia, a la vista de la pena interesada para el delito que nos ocupa. Es por lo que el motivo ha de ser desestimado.

En el mismo sentido debe ser desestimada la solicitud de nulidad por no haber sido celebrado el juicio en presencia del otro coacusado, al constar en actuaciones la declaración de rebeldía de Ezequiel, antes de la celebración del acto del juicio oral según consta al folio 405 y 406 de actuaciones. Si fueran dos o más los procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados y se continuará respecto a los demás ( artículo 842 de la LECRIM).

Antes de proceder al análisis de los distintos motivos alegados en el recurso debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto más que su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida, lo que no se produjo en el presente caso. Al contar la juzgadora de instancia con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las distintas pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en concreto la declaración del propietario del vehículo Volkswagen ....-ZRQque a la sazón era agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM000, quien declaró como testigo presencial de los hechos y a su vez perjudicado por el delito cometido, recogiendo de forma sucinta la juzgadora en sentencia la declaración prestada siendo altamente significativo, cuando el testigo refiere cómo se encontraba fuera de servicio paseando con sus perros vio a dos personas merodear por las inmediaciones de su coche, que los vio a 4 m; que con posterioridad y pasados unos 30 segundos después volvió a verlos (minuto 13: 01 y siguientes de la grabación) uno, dentro del vehículo y el otro fuera con el capo abierto, manipulando el maletero que llamó a la policía y al haberlos visto abandonar el lugar dentro del interior de un vehículo Seat Ibiza, se montó con la policía para ver si los veían y se encontraron con estas personas en el Seat Ibiza que uno era delgadito y el otro era calvo y con una coronilla, siendo las mismas personas que vieron en el Seat Ibiza las que manipularon su vehículo, el que había dejado perfectamente estacionado y cerrado; que con posterioridad vio que el vehículo tenía el bombín extraído y la centralita, que al principio pensó que era la suya, ya les había dado tiempo a cambiarla. Consta en actuaciones en concreto, al folio 18 de actuaciones, la diligencia de inspección ocular en la que se hace constar como signos de violencia: se observa forzado el bombín de arranque, manipulado el módulo de la centralita.No obstante el denunciante, no reclamó por los daños causados.

Consta como diligencia de efectos intervenidos que en el interior del maletero del vehículo Seat Ibiza con matrícula ....-YLV se halla una caja con diversa herramienta tales como destornillador es, alicates, fusibles de vehículo, navajas, corta cables, llaves de carraca, un spray anti óxido, cutters, linternas de pequeño tamaño, un cincel y un martillo. Asimismo consta como debajo del capo del vehículo Volkswagen golf con matrícula ....-ZRQ se halló una centralita para coches distinta a la del vehículo reseñado.

El acusado no comparece a dar descargo sobre los hechos y cuando fue detenido se acogió a su derecho a no declarar.

Igualmente tuvo en cuenta la juzgadora la declaración del agente de la guardia civil con número de carnet profesional NUM001; y la de los agentes de Policía Local de Meco: NUM002; NUM003; y NUM004. Declaraciones que igualmente se recogen de forma sucinta en la sentencia dictada por la juzgadora a quo, razonando la plena convicción alcanzada de que los hechos se habían producido de la forma expuesta en el relato fáctico de su sentencia, al resultar plenamente acreditado como las personas que detuvieron en el interior de un Seat Ibiza, eran las personas que habían manipulado el vehículo del denunciante quien presenció la manipulación de su vehículo al sorprender al acusado en compañía de otro; uno, en el interior del vehículo y otro, fuera manipulando el maletero con el capo levantado; por lo que se declara como probado que el acusado en compañía de otro, a quien no se juzgó en la presente causa por encontrarse en rebeldía, tras violentar la maneta de la puerta del conductor, accedió al interior del vehículo Volkswagen ....-ZRQ que se encontraba perfectamente estacionado y con la intención de utilizarlo, violentó el bombín de arranque, siendo sorprendido por su propietario cuando llevó a cabo el acto delictivo. Alertada la policía compareció en el lugar de los hechos y tras una batida por la zona se detuvo al acusado en el interior del vehículo identificado por el propio denunciante como el vehículo que habían utilizado los acusados para la comisión de los hechos, siendo identificado el acusado in situ por el denunciante.

Concurren pues en las declaraciones de los testigos los requisitos que exige el Tribunal Supremo para que la testifical haga prueba de cargo suficiente pana enervar el principio de presunción de inocencia, al declarar sin ambigüedades ni contradicciones, concretando con precisión los hechos y siendo persistente en su declaración el denunciante, no constando ningún tipo de relación previa alguna que empañe su declaración o haga sospechar que falte a la verdad en sus manifestaciones.

Además la declaración el denunciante fue refrendada por los agentes de policía local que detuvieron al acusado, los que personados en el lugar de los hechos el denunciante les manifestó qué los denunciados habían abandonado el lugar en un Seat Ibiza negro con las lunas traseras tintadas y haberlos visto perfectamente, se montó con los policías locales en el coche patrulla por si pudiera identificar al vehículo y ocupantes lo que así ocurrió, al observar al vehículo con los dos ocupantes dentro, siendo estos identificados por el denuncianteín situcomo los autores de los hechos; por lo que procedieron a su identificación constándo antecedentes por delitos contra el patrimonio y al registrar el vehículo encontraron en su interior herramientas varias, guantes etc. adjuntando reportaje fotográfico con el atestado.

Los agentes de la guardia civil que se personaron junto con el perjudicado y a la vez testigo en el lugar de los hechos y participaron que el vehículo Volkswagen ....-ZRQ tenía el bombín de arranque forzado y el capó se encontraba entreabierto, que al abrirlo observaron encima del bloque motor una centralita preparada para ser intercambiada por la original del vehículo con el fin de poner en funcionamiento el mismo para llevárselo lo que fue ratificado y expuesto en el acto del juicio oral por el agente de la guardia civil que antes se ha reseñado. Por lo que procedieron a la detención de los implicados.

Son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento (artículo 28 del CPE) por lo que con independencia de la conducta realizada por el acusado, al constar su participación en la conducta delictiva imputada, se concluye tuvo ese dominio funcional del hecho ejerciendo el papel que le correspondió en la división del trabajo, integrado en la acción de manipulación del vehículo para utilización, violentando el bombín de arranque cuando fue sorprendido por la policía quien localizó al acusado, siendo identificado in situ por el propietario del vehículo cuya sustracción se pretendía, por tanto, no fue identificado mediante un reconocimiento fotográfico como pretende hacer ver la defensa en su recurso, al acompañar el denunciante a la policía local para la localización del acusado quien fue sorprendido dentro del vehículo Seat Ibiza en el que el denunciante le había visto abandonar el lugar de los hechos.

En ningún momento se ha producido identificación alguna mediante reconocimiento fotográfico o rueda de reconocimiento, pues no tendría razón de ser al no existir duda sobre la identificación del acusado, al ser localizado por las policía e identificado por el testigo presencial de los hechos en la propia calle donde fue detenido. No se trata, por tanto de una diligencia que deba llevarse a cabo de manera obligatoria en todos los casos, al no ser necesaria en casos de reconocimiento in situ por el testigo presencial de los hechos y perjudicado en esta Litis mediante reconocimiento espontáneo en la calle aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( STS 29 de junio de 91; 22 de enero de 93; 2 de abril de 93; 28 de noviembre de 94).

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Se pretende por la parte recurrente la aplicación del principio ín dubio pro reo.No obstante, en el presente caso en ningún momento se indica por la juzgadora se albergue duda alguna en la valoración de la prueba, la que concluye con precisión y certeza la comisión por el acusado del delito imputado y dado que los hechos en los que fundamenta su decisión resultan plenamente probados y con exactitud, la aplicación del citado principio resulta improcedente, al haber quedado precisamente enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba practicada, declarando la culpabilidad del acusado tras valorar las pruebas disponibles a las que antes hemos hecho referencia. Las que consideramos claramente suficientes para el dictado de la sentencia condenatoria hoy recurrida.

TERCERO.- En cuanto a la consideración en el recurso respecto a la infracción de precepto legal, para la determinación de la pena, del artículo 244.1.2 del CP por inaplicación de la tentativa y reducción en grado. Se afirma que el grado de tentativa previsto en el artículo 16 del CP, no se ha aplicado.

Sin embargo, de la mera lectura el Fallo y del párrafo Tercero del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia dictada, se desprende claramente que la condena lo fue por delito de hurto de uso de vehículo a motor, con fuerza y restitución en 48 horas del artículo 244.1, 2 y 3. del CPE, en grado de tentativa ( artículo 16 y 62 del CP).

El artículo 244 del CP (robo y hurto de uso de vehículo de motor tipo básico y agravados) castiga:

'1.- el que sustrajere o utilizaré sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de 2 a 12 meses, si los restituyera directa o indirectamente en un plazo no superior a 48 horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo.

2.-si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior.

3.-de no efectuarse la restitución en el plazo señalado se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos.

4.-Si el hecho se cometiera con violencia o intimidación en las personas, se impondrá, en todo caso las penas del artículo 242'.

En el presente caso los hechos han sido calificados como delito tipificado en el artículo 244.1. 2 y 3 sustracción o utilización de un vehículo de motor ajeno, utilizando fuerza en las cosas, al constar conforme quedó probado que el acusado tras violentar la maneta de la puerta del conductor accedió al interior del vehículo Volkswagen que se encontraba perfectamente estacionado y con la intención de utilizarlo violentó el bombín de arranque, siendo sorprendido por su propietario '.

Por lo que la calificación como delito de hurto de uso con fuerza, con independencia del valor del vehículo, es ajustada a derecho, al aplicarse, el tipo cualificado, por emplear el autor fuerza en las cosas para conseguir su propósito. Señala la juzgadora como la jurisprudencia estima los rompimientos del sistema de bloqueo de los vehículos, los forzamiento de los sistemas de arranque, la realización de puentes eléctricos o similares como la violencia sobre el objeto mismo para poner el vehículo en movimiento que no puede encuadrarse en los supuestos típicos del robo sino de hurto de uso. Por ello tras la calificación del delito en sentencia de hurto de uso con el empleo de la fuerza, se parte para la determinación de la pena a imponer de la mitad superior a la fijada en el párrafo primero del tipo aplicado por aplicación del párrafo segundo, en consecuencia, al haber optado por la pena de multa, se parte de la de 7 meses de multa.

Sin embargo, y aunque la defensa señala que no se aplicó la tentativa. Es lo cierto que la tentativa sí se aplicó pues así se contempla en la sentencia expresamente, en el Fallo de la misma.

Si partimos de la base de que la tentativa es un conjunto o sucesión de actos encaminados a dar vida a la infracción, no subseguidos de aquella circunstancia acariciada por el agente, bien por no haberse realizado en número los precisos para ello, pese al arranque decisorio impulsor del hacer del inculpado, por causa o accidente distintos de un interferente desistimiento voluntario, bien porque, logrados en plenitud, efectivizados cuantos actos ejecutivos integren el plan delictivo, y que debían originar el delito según módulos de necesidad objetivamente apreciables, aquel no surge a la vida por causas independientes de la voluntad del agente; ' conatus imperfectus'y ' conatus perfectus'en la denominación clásica, expresiones ambas de un actuar doloso, la primera representativa de un inicio, de un parcial e incompleto recorrido, en tanto que la segunda ' iter ' completo y superado pese a la realización razonada y libre de los actos físicos externos conducentes al resultado entrevisto, éste no se alumbra por casas fortuitas, ajenas a la voluntad del agente ( STS 2075/2002 de 11 de diciembre).

Consideramos pues que la fuerza utilizada no sólo en la maneta de la puerta del conductor para acceder al interior del vehículo sino el hecho de violentar el bombín de arranque no deja lugar a dudas de la calificación del delito como hurto de uso con fuerza del artículo 244.1 y 2 del CP, al caracterizar el tipo el dato de que el autor pretendió sustraer la cosa no para incorporarla definitivamente a su propia esfera de disponibilidad sino para utilizarla temporalmente y restituirla después a su poseedor. De ahí que se califique el hecho como hurto de uso de vehículo de motor con empleo de fuerza. Ahora bien dado que no se pudo poner en marcha el vehículo al ser sorprendido el acusado por el propietario cuando estaba a llevando a cabo el ilícito, el hecho se produjo en grado de tentativa.

La reducción en un grado es la regla general, siendo posible efectuarla en dos, cuando la ejecución fuera sólo de parte de los actos objetivamente precisos para la obtención del resultado.

En el presente caso en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia dictada se impone la pena de 6 meses de multa instada por el Ministerio Fiscal, por calificar el hecho en grado de tentativa, al razonar la juzgadora e no se puede obviar que el momento de consumación no se hallaba alejado.- Al ser sorprendido por el propietario del vehículo quien casualmente se encontraba paseando a sus perros y se percató de la presencia del acusado en su vehículo y de su intento de sustracción. Alertado pues el acusado por tal presencia abandonó a toda prisa el lugar de los hechos en el vehículo Seat Ibiza en el que finalmente fue detenido, al ser sorprendido en la huida por los agentes a quien acompañaba el denunciante quien había llamado a la policía. En consecuencia los hechos fueron calificados en grado de tentativa y la determinación de la pena se ajusta a las reglas propias de su determinación, al haberse rebajado la pena en un grado conforme a la regla general y dentro de esta rebaja, atendiendo a que el grado de consumación no se hallaba alejado, a la vista de la fuerza empleada en la comisión del acto delictivo no solo por una persona al estar implicado un tercero; y teniendo en cuenta que cuando fueron localizados en posesión de diversos efectos propios para la utilización de la fuerza utilizada.

En cuanto a la cuota multa, puesto que nada se dice en el recurso, se mantiene al ser la impuesta la habitual que imponen los juzgados y tribunales cuando se desconoce la situación económica del reo, hallándose muy próxima al mínimo que marca la ley.

En cuanto a la infracción del precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Ya adelantamos que el motivo va a ser desestimado.

La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento exige siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( artículo 21.5 del CP) . Por tanto, a los efectos de valorar la concurrencia de esta circunstancia resulta indispensable examinar la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades judiciales en la instrucción y enjuiciamiento de la causa. A estos efectos el TEDH en una doctrina ya muy consolidada fija unos criterios a valorar, tales como la complejidad que presente el litigio, los márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo, el interés que en aquel arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

La juzgadora de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución dictada razona de forma detallada las razones que le llevan a entender la inaplicación de la citada circunstancia atenuante, señalando como ' la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa del acusado desde el auto de admisión de pruebas de fecha 4 de marzo de 2021 hasta el día 2 de junio de 2022, la misma no puede ser apreciada, por cuanto como ya había ocurrido en fase instructora, la dilación ha sido por causa imputable al acusado que no se ha puesto a disposición de la justicia. Así el auto de 4 de marzo de 2021, auto de admisión de pruebas y la correspondiente diligencia de señalamiento, fija para el acto del juicio el 14 de abril de 2021 que hubo de suspenderse por diligencia de ordenación de fecha 13 de abril (folio 323) porque al ir a citar al acusado en el domicilio designado fue imposible su localización, siendo la gestión la realizada por la policía negativas (folios 315, 336,337,340) volviéndose a señalar por diligencia de 10 de septiembre de 2021 para el 28 de octubre de 2021, acordando por auto de igual fecha la detención y presentación del acusado para citarle (folio 346), solicitando el letrado del otro acusado a la vez la suspensión por encontrarse el servicio de guardia lo que fue acordado por diligencia de fecha 22 de septiembre de 2021, señalando para el día 2 de junio siendo que no es hasta el 20 de diciembre de 2021 cuando se detiene al estar requisitoriado Ruperto-emplazándole y citándole para comparecer al acto del juicio señalado para el día 2 de junio de 2022 (folio 392) al que tan poco comparece. En consecuencia no cabe hablar de dilaciones indebidas imputables al órgano judicial'.

Dicho esto y teniendo cuenta el razonamiento de la juzgadora en sentencia para desestimar la atenuante invocada. La defensa se limita a solicitar de nuevo la aplicación de la citada atenuante sin reparar en el razonamiento del juzgador a quo. Por tal motivo el motivo se desestima, dado que el transcurso de 7 meses sin más para argumento de aplicación de una circunstancia atenuante como es la de dilaciones indebidas no está justificada, teniendo en cuenta que los retrasos que ha sufrido la causa se deben fundamentalmente a la conducta procesal del acusado.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ruperto,contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2022, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 68/2021, por lo que SE CONFIRMA la sentencia dictada íntegramente. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2ºb) de la LECRIM. Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.