Sentencia Penal Nº 560/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1279/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0051720

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1279/2022 MESA 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 296/2021

Apelante: Andrés

Procurador D./Dña. AMAYA MARIA RODRIGUEZ GOMEZ DE VELASCO

Letrado D./Dña. BELEN ARIAS ARRIBAS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 560/2022

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

D. FERNANDO DE LA FUENTE HONRUBIA

En Madrid, a 2 de noviembre de 2022

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1279/22 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de marzo de 2022 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid (refuerzo) en el procedimiento abreviado nº 296/2021 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ESTAFA, siendo parte apelante D. Andrés, y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento dictó Sentencia en la fecha expresada cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Queda probado que el acusado Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, puesta de común acuerdo con terceras personas no identificadas, consiguió de forma ilícita el día 20/12/2019 realizar una transferencia por un valor de 500 € a través de la aplicación 'Bizum pago entre amigos' asociada a la cuenta NUM000, de la cual es titular Diego y sin consentimiento de la misma, cuenta que dicha persona tenía en la entidad Banco Santander, sin que conste cómo el acusado pudo utilizar sus claves para realizar la transferencia que consistió en recibir en la cuenta de la que el acusado es titular en Banco Santander NUM001, con pleno conocimiento del carácter ilícito de la transferencia y de que su participación resultaba imprescindible para llevarla a cabo. Banco Santander reintegro en la cuenta de Diego el importe objeto de la transferencia y reclama por el mismo.

El juzgado de instrucción dictó auto de diligencias previas en fecha 6/07/2020, el acusado declaró en calidad de investigado en fecha 19/11/2020, el juzgado de instrucción dictó auto acordando la tramitación por el procedimiento abreviado el 23/11/2020, se interpuso por la defensa recurso contra dicho auto el 25/11/2020 que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid el 22/03/2021, se dictó auto de apertura de juicio oral el 21/05/2021, se presentó el escrito de defensa el14/07/2021 y se celebró el juicio oral el 8/02/2022.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Condeno al acusado Andrés como autor penalmente responsable de delito de estafa castigado en el art. 248.2c) y 249 párrafo primero del C. P., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

'En concepto de responsabilidad civil, el acusado Andrés habrá de indemnizar en la cantidad de 500 € a Banco Santander

Condeno al acusado Andrés al abono de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente por error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 248 2 y 249 párrafo primero del Código Penal; subsidiariamente infracción del art. 66 y aplicación indebida de los arts. 109 y 115 del Código Penal.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 4 de agosto de 2022.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 29 de septiembre, por diligencia de la fecha se designó ponente, y por providencia de 27 de octubre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO:Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, añadiendo un tercer párrafo con lo siguiente:

El 8 de marzo se dictó sentencia condenatoria, que fue recurrida en apelación por el acusado mediante escrito de 24 de marzo. Por providencia de 6 de mayo se admitió la apelación acordándose que por el Letrado de la Administración de Justicia se hicieran los traslados oportunos, lo que se efectuó por diligencia de 31 de mayo. Por diligencia de ordenación se dio traslado de la impugnación del Ministerio Fiscal para alegaciones a las demás partes, lo que dio lugar a un nuevo escrito de la apelante de fecha 16 de junio y a que por diligencia de ordenación de 8 de julio se acordara remitir los autos a la Audiencia Provincial. El oficio remisorio se fechó el 4 de agosto y los autos originales se recibieron en la Audiencia Provincial el 28 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se fundamenta, en primer lugar, en la existencia de error en la valoración de la pruebay vulneración de la presunción de inocencia del acusadoy del principio in dubio pro reo.

La invocación del derecho a la presunción de inocencianos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

Alega el apelante que el relato de hechos es sumamente confuso y que ya indica desconocer cómo el acusado pudo hacer una transferencia desde la cuenta de la perjudicada a la suya propia. Según el apelante, no se ha practicado prueba alguna para investigar desde qué IP se remitió el correo electrónico que pidió las claves a la perjudicada ni se ha demostrado que el acusado tuviera nada que ver con el mismo; lo único que tenemos es que finalmente el dinero recayó en su cuenta y que se le ve en un cajero del Banco Santander haciendo gestiones. Finalmente, reitera la alegación vertida en el juicio acerca de que el acusado ya manifestó haber recibido por error una transferencia de una tal Clemencia y que la devolvió en cuanto se le notificó por la entidad bancaria, cosa que no pudo hacer en el caso enjuiciado.

El relato de hechos probados refiere que el acusado recibió un bizumpor parte de la perjudicada, el cual se efectuó por personas desconocidas que habían obtenido su clave a través de un mecanismo de phishing, consistente en remitirle un email al azar pidiéndole las claves bancarias para algún tipo de operativa; al obtener dichas claves pudieron introducirse en su cuenta corriente y realizar una transferencia de efectivo a la cuenta corriente del acusado.

La imagen del acusado obtenida en un cajero no tiene otra finalidad que la de confirmar que era el verdadero titular de la cuenta corriente, y no otra persona que hubiera utilizado sus datos. El acusado ha admitido que la cuenta es suya, lo que lo convierte en partícipe de un delito de estafa informática por el que ha sido condenado.

En ese estado de cosas, y demandándose una explicación razonable de su conducta, el acusado ofreció una justificación inconsistente, que refuerza, en vez de debilitar, los indicios de responsabilidad criminal. En efecto, admite que recibió mil euros en una transferencia también fraudulenta, pero que los devolvió. Pero como explica en el juicio, lo que ocurrió fue que la entidad bancaria de alguna manera descubrió lo sucedido antes de que se dispusiera del efectivo, debió bloquear la cuenta y lo puso en conocimiento del acusado, que devolvió el dinero a su titular. En el caso de autos, sin embargo, lo único que sabemos es que en días posteriores el acusado operó en su cuenta en un cajero, posiblemente sacando el dinero; en cualquier caso, pudo apercibirse de la recepción de la suma pero no actuó como sería de esperar de haber cobrado casualmente elbizumfraudulento, sino que incorporó dicha cantidad a su patrimonio y dispuso de ella.

La sentencia de instancia describe impecablemente los indicios en el fundamento primero de la sentencia, haciendo un juicio de inferencia totalmente asumible en esta instancia en el fundamento tercero. Es sumamente improbable que se reciba una transferencia fraudulenta en la cuenta corriente de una persona que nada tiene que ver con el fraude; en el caso de autos además se admite que no fue la primera recibida y que no se hizo nada para reintegrar su importe.

Es cierto que la redacción de los hechos probados admite la lectura de que fue el acusado el que realizó personalmente la transferencia; también que dado que se dice que lo hizo puesto de acuerdo con terceras personas, su participación esencial pudo consistir simplemente en facilitar la cuenta corriente de destino donde disponer del dinero, sin la cual la transferencia nunca podría haberse realizado. Ello es suficiente para afirmar la comisión del ilícito penal por vía de cooperación necesaria.

Como señala en un caso parecido de fraude informático la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 533/2007 de 12 junio (RJ 20073537), 'En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es la 'explicación' dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este 'servicio' entregando el resto a otras personas desconocidas.

'En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria.

'Se argumenta que los recurrentes no conocían el resto de la red de implicados, y podemos añadir que no le era necesario ese conocimiento.

Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.'

En el presente caso el recurrente dispuso en su favor del dinero extraído, sin justificar su envío a terceras personas tras detraer un porcentaje, ni alegar haber participado en los hechos en la creencia de actuar en un negocio lícito. En ningún momento se ha molestado en justificar, con extractos bancarios, qué destino dio al dinero y desde luego es inverosímil que no se diera cuenta de un ingreso de esa cuantía o que no supiera cómo devolverlo a la autora de la transferencia. A diferencia de otros casos en que esta alegación, unida al hecho de haber denunciado los hechos ante las autoridades en las primeras dificultades derivadas del bloqueo condujeron a estimar no concurrente el dolo ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 987/2012 de 3 diciembre RJ 2013943), ni el acusado denunció los hechos ni justificó el destino del dinero, ni ha intentado devolver las sumas de las que se apoderó ilícitamente, circunstancias todas ellas que permiten descartar la existencia de cualquier tipo de error en que hubiera podido incurrirse. En cualquier caso y prudentemente la acusación se formuló alternativamente por el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, si bien no se ha aportado ningún dato que favorezca esta tesis.

La recepción del importe del fraude por parte del acusado es indicio suficiente para fundar la autoría del acusado, en régimen de coautoría con otras personas que no han sido identificadas, al haberse concertado para la defraudación, de suerte que aunque no fuera el autor del engaño -mediante la remisión de los correos- participó en los hechos con una colaboración esencial, aportación de una cuenta corriente en la que recibió y extrajo o dispuso de la suma defraudada.

Por tanto, es irrelevante que la investigación no haya acreditado otra participación en el hecho del acusado, singularmente en la ejecución del engaño previo a la transferencia ilícita, bastando para la determinación de la autoría su colaboración para recibir y retirar la suma defraudada, con conciencia de su origen fraudulento. La autoría no requiere que el partícipe lo sea de todos los actos esenciales para la comisión del delito, bastando con que lo haga con uno sin el cual no se hubiera ejecutado en el modo en que se cometió el delito.

La sentencia es expresiva y tiene una motivación suficiente acerca de la inferencia realizada por lo que no se vulneró el principio de presunción de inocencia. Tampoco el principio in dubio pro reo, que juega para resolver las dudas que pudiera tener el juzgador sobre hechos relevantes de la acusación, no las que suscita el apelante. En cualquier caso, no apreciamos que la juzgadora tuviera por qué dudar de la participación del acusado, consciente y voluntaria, en el fraude realizado.

SEGUNDO.-La alegación segunda denuncia también aplicación indebida del artículo 248.2 a ) y 249 del Código Penal .

Se afirma por el apelante que, en todo caso, no concurre el engaño bastante requerido por el tipo penal, dado que la perjudicada no adoptó las medidas mínimas de autotutela.

Discrepamos de tal parecer. En la dinámica comisiva hay dos fases y solo en una está presente el engaño. Se trata de la obtención de las claves mediante el phishing, cuando se remiten correos electrónicos al azar pidiendo las claves en nombre de alguna de las entidades bancarias con más clientes, a fin de que uno de ellos 'pique' y facilite un elemento para la comisión de la estafa. Ese primer engaño, que no es el engaño causal del acto de disposición, en los términos del 248.1, es desde luego bastante porque no es una artimaña absurda o esperpéntica; al contrario, fructifica en numerosas ocasiones y fue eficaz en el caso para propiciar el desplazamiento patrimonial.

Como ejemplificativa de la doctrina jurisprudencial sobre los deberes de autotutela que se dicen infringidos, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 470/2017 de 22 junio (RJ 20173873):

'La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Esta Sala tiene declarado sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'

Pero haciendo, abstracción de la forma en que se consiguieron las claves, lo relevante es que se trató de una estafa informática ( art. 248.2 a del Código Penal) que no requiere acreditar un engaño previo bastante y de naturaleza personal. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 533/2007 de 12 junio antes citada:

'Sobre la inexistencia de engaño por parte de los recurrentes, sólo recordar que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 805) y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.'

Y más recientemente nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 49/2020 de 12 febrero (RJ 2020301) que:

'El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como 'manipulación informática o artificio semejante'. Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP, el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio (RJ 2007, 3537), no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.'

Por tanto, no se aplicó indebidamente el art. 248.2 a) del Código Penal.

TERCERO.-En la alegación tercera se estima vulnerado el art. 66 del Código Penal en cuanto a la graduación de la pena. El Ministerio Fiscal ya no se pronuncia sobre esta y la siguiente alegación.

Considera el apelante que dado que concurre una atenuante de dilaciones indebidas la pena debe situarse en su mitad inferior, es decir, de seis meses a un año y medio, habiéndose quedado el juzgador en un término medio de 1 año. No obstante, considera el apelante que debe tenerse en cuenta el resto de las circunstancias que rodean a los hechos, en particular la escasa cuantía de lo estafado y que carezca de antecedentes penales. Por ello solicita que la pena se imponga en extensión de seis meses.

El recurso debe estimarse por una doble consideración:

1º. Si bien la juzgadora ha motivado el por qué eleva la pena por encima del mínimo legal, el argumento no resulta convincente. Considera que se trata de un artificio tecnológico que implica un profundo conocimiento informático y un plan bien organizado y llevado a cabo para lograr la disposición patrimonial. Ya hemos visto, a través de la declaración de la perjudicada, que las claves se obtuvieron por un procedimiento bien simple de phishing, que no requiere de grandes conocimientos y que es fácilmente evitable si el usuario tiene información adecuada del banco para no hacer caso de peticiones de claves bancarias supuestamente procedentes de la entidad. Una vez obtenidas las claves de persona de cuyo correo se dispone, el proceso no resulta complejo.

En segundo lugar, la juzgadora parece partir de la hipótesis de que el acusado es el único o principal beneficiario y autor de la estafa. Sin embargo la dinámica de este tipo de delitos suele implicar que quien recibe el dinero en su cuenta es el último eslabón y el más expuesto a ser descubierto en la investigación. Los que pergeñan la estafa y obtienen el beneficio principal, fundamentalmente a través de transferencias opacas procedentes de los múltiples receptores de las pequeñas estafas, suelen quedar impunes al adoptar precauciones suficientes para que no se desvele su identidad.

En este sentido es de apreciar que, imputándose una única operación al acusado, el beneficio obtenido por este debió ser escaso y el importe total de la defraudación también lo es, cercana al límite del delito leve.

2º. Como segunda consideración, hemos incorporado a los hechos probados lo que ha resultado la dilación más relevante producida en este procedimiento, ocurrida después de la sentencia de instancia y por tanto no tenida en cuenta por esta.

Efectivamente, la sentencia se dicta el 8 de marzo pero no llega a la Audiencia Provincial hasta el 29 de septiembre, plazo de dilación injustificado y cuya razón de ser está en las sucesivas dilaciones que hemos detallado: más de un mes para admitir a trámite el recurso; veinticinco días para que el Letrado de la Administración de Justicia acuerde los traslados; un insólito traslado para alegaciones del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal. Como corolario, aunque por diligencia de 8 de julio se tiene por realizado el trámite y se acuerda la remisión de los autos a esta Audiencia, lo cierto es que el oficio de remisión se fecha a principios de agosto y la entrada es a finales de septiembre.

Baste señalar que en un rollo de apelación deliberado el mismo día en que se ha señalado este, la sentencia de instancia se dicta el 13 de julio pasado, el recurso se interpone el 8 de septiembre y los autos se reciben en la Audiencia Provincial el 22 de septiembre (RAA 1256/22). Es decir, un recurso interpuesto el 8 de septiembre se tramita íntegramente en la instancia en menos de quince días, mientras que el interpuesto el 24 de marzo ha tardado seis meses. Si en el primer caso el trámite de la apelación ha sido inusualmente ágil, el segundo ha tenido una demora muy superior al que siguen la generalidad de las apelaciones de sentencias.

A la vista de lo expuesto respecto a los hechos y la intensificación de la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada en segunda instancia, procede fijar la pena en los seis meses de prisión demandados en el recurso.

CUARTO.-Por último, se alega la aplicación indebida del art. 109 y 115 del Código Penal , por la condena al abono de la responsabilidad civil al Banco de Santander.

El argumento es que 'aun cuando en instrucción el Banco Santander acreditó que devolvió el dinero a la perjudicada y que reclamaba el mismo, para que mi representado pudiera ser condenado a su abono tal entidad debería ser llamada a Juicio, sede en la que debería reiterar su petición, entendiendo que al no hacerse así no se le puede imponer ningún tipo de responsabilidad civil.'

La propia redacción de la alegación conduce a su fracaso. Efectivamente, está documentado que el Banco Santander asumió el perjuicio y por tanto en modo alguno se ha vulnerado el art. 109 del Código Penal, que obliga a resarcir el perjuicio ni el 115, pues el importe de la indemnización se corresponde exactamente con el fraude.

La prueba del perjuicio no requiere la comparecencia del banco y que este es el sujeto perjudicado lo acredita también la propia declaración de la víctima admitiendo que le devolvieron el dinero. Aunque el perjudicado no se muestre parte, no por ello se entiende que renuncia a la indemnización ( art. 110 LECrim.) correspondiendo en todo caso ejercerla al Ministerio Fiscal, incluso aunque se hubiera constituido como acusación particular y mientras no haya renuncia ( art. 108 LECrim.)

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Andrés contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid (refuerzo) en fecha 8 de marzo de 2022, en el procedimiento abreviado nº 296/2021 y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de imponer la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, en lugar de la de un año dispuesta en la sentencia de instancia.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.