Sentencia Penal Nº 561/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 12 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 236/04 )

Procedimiento Abreviadonº 107/04 (Instrucción nº 6 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 151/04

SENTENCIA Núm. 561

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Doce de noviembre de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 247, de fecha 8 de Julio, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 107/04 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante por delito C.S. Pública, habiendo actuado como parte apelante Jose Francisco , representado por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y defendido por D. Agustín Ribera Fuentes y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En hora no suficientemente precisada , entre las 21 y 23 del día 6-2-04, en el Peaje de la A-7 de San Juan, término municipal de Campello, fue sorprendido el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, conduciendo el camión matrícula inglesa DE-02NGYm propiedad de la empresa Accor Europe L. TD, y siguiendo las instrucciones del propietario de dicha empresa, hasta ahora no identificado, que contenía disimulados entre pales con material antiguo de informática y telefonía móvil de desecho , dos pales con 395,02 kilogramos de hachís que el acusado siguiendo instrucciones del propietario del camión tenía destinados al tráfico y que hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 531 euros , al ser detenido el acusado se le ocuparon dos teléfonos móviles que destinaba a su ilícita actividad y 900 euros y 175 libras esterlinas producto del ilícito tráfico.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo de condenar y condeno a D. Jose Francisco como autor de un delito de tráfico de drogas, sustancia que no causa grave daño a la salud, de notoria importancia, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 600.000 euros, con arresto subsidiario de 6 meses en caso de impago, pago de costas y comiso de la droga, del camión , del dinero y de los teléfonos móviles intervenidos. Siéndole de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por estos hechos.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Jose Francisco el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 10-11-04.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara probado el juez penal que el acusado, conducía un camión.- que parece ser que tras la Sentencia se acredita que estaba arrendado a la empresa Accor Europe L.TD, , según consta en la documentación aportada y visto el informe de la fiscalía -, vehículo en el que se transportaban dos pales con 395,02 kg de hachís que el acusado, siguiendo instrucciones del propietario del camión tenia destinados al tráfico y que hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un precio de 531 euros, ocupándosele dos teléfonos móviles que destinaba a esta actividad y una suma de dinero.

Se alega en el recurso de apelación que existe infracción del principio "in dubio pro reo", ya que cuestiona la argumentación del Juzgador respecto al conocimiento del acusado del contenido del transporte de droga, y así señala que existen datos de que desconocía el contenido que transportaba, ya que accedió al registro sin impedimento (f.11) , negó (f.12) su participación en los hechos y señala otras personas como las que le habían encargado el transporte, que (f. 11) el interior de los pales era difícil que fuera detectado por el conductor, que llevaba el tacógrafo, gastos de viaje, una multa; alega que no tiene sentido que si tenía conocimiento de la existencia de droga tuviera que ir recibiendo órdenes de forma casi continua; que llevaba el libro de registro de transporte. Se cuestionan los argumentos del Juzgador en torno a las características particulares de la contratación o la mecánica operativa del conductor en el transporte.

También se alega que se infringe el art. 66 CP, ya que refiere que no se razona el motivo por el que se impone la pena de tres años y seis meses en lugar de la mínima de tres años de prisión

SEGUNDO.- Llega el juez a la convicción de la autoría de los hechos por los que acusaba la fiscalía en atención a la propia acreditación del favorecimiento para el tráfico de drogas de la sustancia intervenida, ya que el acto del transporte es una de las fases de la comercialización de la droga.

Este conocimiento y aspecto subjetivo exigido le consta acreditado al juez por las circunstancias en torno al sistema de contratación telefónica, el conocimiento a quien le contrata el mismo día de salida y una serie de circunstancias que determinan las especiales características de la operación con la denominada "mercancía de pantalla" que portaba el acusado para ocultar la droga con un dato importante para el juez y es que se trata, en efecto , de entrada y salida de mercancía que, aparentemente es la misma, lo que no tiene sentido, salvo que se trate de un camuflaje de droga; también el dato relativo al etiquetado de las cajas en el que figura la empresa destinataria pero no la remitente, así como que no ha sido posible localizar a persona alguna responsable de la operación, lo que también es un dato indiciario más a añadir a la prueba indiciaria referida por el Juzgador.

La convicción del juez respecto a la autoría de los hechos debe ser confirmada en esta alzada con desestimación del recurso deducido , ya que como recogemos en los acuerdos plenarios de la audiencia Provincial de Alicante acordados en el año 2003 respecto a los delitos contra la salud pública en la "guía "elaborada al efecto para unificar criterios los elementos subjetivos de los tipos penal, como el ánimo de traficar en el delito contra la salud pública cuando lo acreditado es la tenencia de sustancias tóxicas, han de concurrir necesariamente para la condena penal. Su acreditamiento, a falta de una prueba directa como pudiera derivarse de la propia confesión del tenedor, ha de inferirse de los hechos externos acreditados en el enjuiciamiento. Participa de la misma naturaleza de la prueba indiciaria y los requisitos que jurisprudencialmente se han señalado con reiteración para la acreditación de hechos a través de la prueba de indicios han de concurrir en la acreditación de los elementos subjetivos. (S.T.S. 17 de Abril de 2002 entre otras).

Además, señalamos que como es sabido, la posesión de drogas ilegales solo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues solo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto , para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones. La jurisprudencia de esta Sala --SS, entre otras muchas, de 3 Feb. 1989, 21 Nov. 1990, 8 Nov. 1991 , 24 Nov. 1993, 9 Dic. 1994 y 10 Jul. 1996 - ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida --que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia-- forma de posesión y , muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto , medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva , porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso.» (ST.S. 20 de Septiembre de 2000, entre otras).

Estos factores han sido acreditados en la argumentación del juez " a quo", ya que no se trata de hechos inconexos, sino de aspectos concluyentes e indiciarios del favorecimiento de la conducta , ya que el hecho de permitir el registro, llevar en regla tacógrafo, negar su participación en los hechos o llegar el libro registro son cuestiones que no le exoneran de responsabilidad, sino que muchas de ellas son simples cumplimientos de obligaciones derivadas del transporte. Además, se argumenta con acierto por el juez que no está identificado el propietario de la empresa, no constaba la empresa remitente, la imposibilidad de localizar a personas relacionadas con el transporte, las propias circunstancias irregulares de la contratación son datos concluyentes que determinan la admisión de la prueba indiciaria cuestionada por el recurrente.

La sentencia de la Sala Segunda , de lo Penal, Sentencia de 18 de Julio de 2001 recuerda que desde una perspectiva subjetiva en torno al delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, se exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, voluntad que queda excluida en estos supuestos en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta , o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Por otro lado, aunque es difícil decir en síntesis cuáles son los casos en los que puede dudarse de la existencia de ese conocimiento, o ánimo de favorecer el tráfico, el TS hace los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina del Alto Tribunal viene pronunciando Sentencias absolutorias:

1.º El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad , o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.

2.º La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune.

3.º Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido.

4.º Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.

Tales criterios aparecen en muchas Sentencias de esta Sala, en las que también se habla de la desproporción de las penas , particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes: 25 May. 1981, 12 Jul. 1984 , 6 Abr. 1989, 28 Jun. 1991, 2 Nov. 1992, 19 Dic. 1992 , 4, 22 y 24 Feb. 1993 , 29 May. 1993, 3 y 7 Jun. 1993, 2 y 15 Jul. 1993, 6 y 27 Sep. 1993, 6 y 18 Oct. 1993, 9 Feb. 1994, 3 Jun. 1994, 16 Jul. 1994 , 10 y 25 Nov. 1994, 25 Ene. 1996, 16 Sep. 1996, 28 Oct. 1996, 22 Ene. 1997, 20 Jul. 1998, 13 Feb. 1999, 3 Abr. 2000 y 29 Sep. 2000.

Los argumentos del juez en torno a la insistencia de conexión respecto a la contratación que alega que recibió, sobre todo en una actividad que debía reglar de forma adecuada la contratación del transporte integran la prueba indiciaria acreditada para el juez , pese a ser cuestionada por el recurrente, ante una operación dedicada a favorecer el tráfico de droga, ya que lo para el recurrente es una conducta normal para un transportista no es aceptado por el juez y debe ser confirmado en esta alzada ante la irregular forma de actuar respecto al conocimiento de la mercancía, rutas a seguir, inexistencia de personas concretas responsables de la operación , etc.

Respecto a la pena a imponer debe ser desestimada la alegación contenida en el nº 2 de los motivos del recurso, ya que habiéndose condenado al acusado por el delito del art. 368 (no grave daño a la salud) con la aplicación del art. 369.3 CP como notoria importancia hay que precisar que la pena supone la elevación en grado a la del tipo básico , por lo que la penalidad de tres años y seis meses es la correcta atendiendo a la propia argumentación que explícita el juez penal, es decir, que se trata de sustancias que no causan grave daño, pero a la que se aplica la agravación específica de la notoria importancia, por lo que la argumentación es correcta en torno al marco previsto de imposición hasta 3 años y 9 meses, estando debidamente justificada la imposición de la pena, por lo que se desestiman ambos motivos del recurso y confirma la Sentencia , a salvo el decreto del comiso del camión, ya que en base al informe del Ministerio fiscal consta acreditada la titularidad del tercero reclamante respecto al comiso acordado del camión que, en consecuencia, y atendiendo a la petición de la fiscalía, queda sin efecto.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Jose Francisco debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 107/04 , J.O: nº 236/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante, salvo el comiso del camión intervenido que debe dejarse sin efecto, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.