Sentencia Penal Nº 561/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 44/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO Nº44/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº5134/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE BADALONA

ILMOS. SRS.

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona, a 25 de junio de 2009.

Vista, en nombre de Su Majestad el Rey, por esta Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, seguida por diligencias dimanantes del Procedimiento Abreviado número 5134/2007, dimanantes del Rollo de Sala nº44/2009 y del Juzgado de Instrucción Nº3 de Badalona, por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Nemesio , D.N.I. NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Barcelona el día 4 de agosto de 1985, hijo de Cristóbal y de Purificación, sin antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa, Representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Calvo Soler y asistido en su defensa por el Letrado en Derecho Sr. Ortega Soriano; Actuando en el ejercicio de la acción pública el Ilmo. Ministerio Fiscal en virtud de lo establecido en su Estatuto Orgánico.

Antecedentes

PRIMERO:- El presente procedimiento se inició en el Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona (Diligencias Previas Nº 5134/2007 ), en virtud de atestado y tras practicarse las diligencias pertinentes, se dio traslado a las partes personadas, las cuales formularon sus respectivos escritos de calificación provisional, remitiéndose las actuaciones una vez conclusas a la presente Sección Penal, habiendo correspondido la ponencia de esta Resolución al Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

Señalándose para la celebración del Juicio Oral la vista del día de hoy 25 de junio de 2009.

SEGUNDO:- Abierto el acto del Juicio Oral, tras la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó las suyas a definitivas en el sentido de entender que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño del artículo 368 del C.P ., siendo autor el acusado Nemesio , en quien no concurren circunstancias modificativas y para el que solicitó la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 100 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

TERCERO:- En igual trámite la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido, negando los hechos.

Hechos

ÙNICO:- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

El acusado Nemesio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, el día 6 de diciembre de 2007, sobre las 01:00 horas de la madrugada, se dirigió hacia los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra que se encontraban de paisano, sin ser sabedor de que lo eran, y que estaban en la confluencia de la Avenida del Marqués de Montroig con la calle Ponent de la localidad de Badalona. Y acto seguido les mostró en su mano unas bolsitas de una sustancia al tiempo que les decía "queréis MDMA?". La sustancia resultó ser, una vez analizada, efectivamente MDMA con un peso neto de 3,14 gramos y con una riqueza en base del 65,3%.

La dosis de MDMA en el mercado clandestino se sitúa en torno a los 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO:- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Ninguna pretensión de defensa se ha manifestado en torno a la sustancia intervenida, la cuál a palabras de las dos Sras. Peritos que depusieron en el acto y que confirmaron en su integridad y ratificaron sus informes periciales (a los folios 45 y siguientes y 60 y siguientes), manifestando que la sustancia intervenida en los hechos y que fue por ellas analizada era MDMA con la pureza y el pesaje que se han declarado probados (65,3% y 3,14 gramos, respectivamente).

El acto de venta, o mejor de ofrecimiento ha sido reconocido por el propio acusado. Si bien ha variado su declaración ofrecida en sede Judicial de Intrucción (al folio 26) donde reconoció que la oferta se la realizó a los agentes sin saber que los mismos eran agentes. Mientras que en el acto del Juicio ha manifestado que la oferta se dirigió hacia unos muchachos pero que de pronto aparecieron los dos agentes y le detuvieron.

Lo cierto es que de uno u otro modo el acto es típico con independencia de a quién fuera dirigida la oferta. Ahora bien, para aclarar tal extremo habremos de dirigirnos a la prueba testifical y en tal sentido los dos agentes de manera conteste y plenamente coincidente han manifestado que "el acusado se dirigió hacia ellos que iban de paisano y mostrándole unas bolsitas de sustancia les dijo a ellos si querían MDMA".

Tales afirmaciones permiten mantener sin género alguno de dudas que la oferta se realizó a los agentes y no a terceras personas con lo que ello habrá también de suponer en orden a la inaplicación atenuante que luego se examinará.

SEGUNDO:- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor del Artículo 28 del Código Penal el acusado Nemesio , cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la realización de los hechos que lo integran.

TERCERO:- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al respecto de la apreciación de la colaboración a la que se refiere el art 376 CP . y que no se ha pretendido por el Letrado de la defensa a través de sus conclusiones (que elevó a definitivas sin atender en las mismas el acogimiento de atenuación alguna para su cliente), sino que lo solicitó por la vía de informe. Pues bien, a este respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo, como nos recuerda la Sentencia 624/2002, de 3 de abril que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo (STS de 7 de marzo de 1998; 733/2000, de 27 de abril; 734/2000, de 27 de abril 2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo ) para que sea posible (STS 500/2000, de 15 de marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados.

Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas.

Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas (STS de 20 de mayo de 2002 ).

Resultará, por tanto, excluida la aplicación del precepto si no se acreditan la concurrencia de todas cada una de las exigencias típicas, de modo que si no existe constancia de un abandono libre de las actividades delictivas llevadas a cabo en el marco de un organización de mayor o menor alcance dedicada al tráfico de estupefacientes y la voluntaria puesta a disposición de las autoridades con puesta en conocimiento o reconocimiento de los hechos delictivos llevados a cabo, la colaboración "ex post" del sujeto no podrá tener como en el caso que nos ocupa ahora, acogida en ningún sentido.

En el caso de Autos consta que el acusado se dirigió hacia los dos agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra para venderles las pastillas de MDMA. Por lo que su declaración posterior en sede Judicial reconociendo los hechos (si bien ha sido capaz de volver a dar una nueva versión en el acto del Juicio Oral al manifestar que la venta no fue a los funcionarios sino a terceras personas) una vez se había producido la detención y no antes hace, sin duda alguna, que no pueda beneficiarse de la rebaja penologica que recoge el referido precepto del art 376 Cp al faltar sus requisitos.

CUARTO:- De conformidad con lo establecido en el Artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por el ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, indicando el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en las Sentencias deberá resolverse acerca del pago de las costas procesales, que se regula en los Artículos 240 y siguientes de la citada Ley Rituaria . Imponiéndose en el caso de los presentes Autos el pago de las costas procesales al acusado.

VISTOS,los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Nemesio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño del Artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, y con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, para lo cual se librarán los pertinentes Oficios.

Se acuerda igualmente el comiso e ingreso en el Tesoro Público de la suma de 25 euros, intervenida.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá copia certificada a los Autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el IImo. Sr. Magistrado que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.