Sentencia Penal Nº 561/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 178/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0006391

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000178/2012- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000511/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000561/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 294/12, de fecha 29 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 511/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 54/10 del Juzgado de Instrucción de Villena, núm. 1, por delito de quebrantamiento de condena; Habiendo actuado como parte apelante Luis Francisco , representado por el Procurador Don Alfredo Barceló Bonet y dirigido por el Letrado Don José Antonio Azorín Molina y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El acusado Luis Francisco , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, interno en el Centro Penitenciario de Villena, le fue concedido un permiso por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por el que debería reingresar al referido centro el día 08/09/2009 a las 16; 30 no obstante no lo hizo y si reingreso de forma voluntaria.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Condeno al acusado, Luis Francisco , como autor penalmente responsable, de un delito de quebrantamiento de condena , sin circunstancias, a la pena de MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de diez euros , que hacen un total de y al pago de las costas procesales causadas .

Una vez firme la sentencia y la hacerse el requerimiento de pago de la multa adviértase detalladamente al penado de la responsabilidad personal subsidiaria en que puede incurrir en el caso de impago, conforme a lo establecido en el articulo 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con un máximo de SEIS MESES de prisión o privación de libertad.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Luis Francisco , se interpuso el presente recurso alegando: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española al resultar los hechos declarados probados totalmente atípicos y sin relevancia penal por ausencia del elemento subjetivo del tipo, y por falta de afectación del bien jurídico protegido al tratarse de un retraso mínimo con reincorporación voluntaria del penado.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 27 de noviembre de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo del recurso está referido a la indebida aplicación del Art. 468 primer párrafo último inciso del Código Penal , en cuanto los hechos declarados probados serían atípicos. Pese a la mención del recurso no estamos ante un problema de presunción de inocencia, sino un problema de calificación jurídica que afectaría al principio de legalidad penal, Art. 25 CE al considerar el recurrente que los hechos descritos en el antecedente de hechos probados no cabe subsumirlos en el tipo del mencionado Art. 468 CP .

El motivo se centra en la conocida discusión doctrinal existente sobre la calificación jurídica de los denominados 'simples retrasos horarios', es decir, en la reincorporación tardía al centro penitenciario de aquellos internos que cumpliendo penas privativas de libertad han disfrutado de un permiso de salida. Existe una corriente en la denominada jurisprudencia menor que se inclina abiertamente por la absolución en estos supuestos, si bien, con distintos argumentos y haciendo en ocasiones una aplicación algo laxa o poco rigurosa de lo que se debe entender por 'simple retraso horario', criterio que esta Sala no comparte.

Los hechos concretos a los que se contrae el presente supuesto son los siguientes. Si bien el recurrente afirma que superó por poco el día y medio, conviene que precisemos con exactitud los datos. La reincorporación se debía efectuar a las 16.30 horas del día 8 de septiembre de 2009, y, al menos, a las 10:27 del día 10 de septiembre 2009aún no se había reincorporado, pues, esa es la hora en que se cursan desde el centro penitenciario las comunicaciones vía fax al Juzgado de Decano de Villena para la iniciación de la oportuna causa judicial. No es objeto de discusión el reingreso voluntario del acusado. Lo que, sin embargo, no determina con precisión el relato de hechos probados es el concreto día y hora en que efectivamente regresó, debiéndose, por tanto, dar por bueno lo manifestado por el propio acusado: mediodía del propio día 10 de septiembre (12 horas AM), es decir, menos de cuarenta y ocho horas en todo caso, que podemos establecer, aproximadamente, en un 1 día y 20 horas, o 44 horas después de la hora fijada de regreso. Existen, sin duda, pronunciamientos judiciales que en tales condiciones optan por la absolución.

Se afirma también en el recurso que es indiferente que se haya acreditado como cierta, o no, la causa invocada por el acusado para intentar explicar/justificar su retraso. Como tendremos ocasión de exponer a continuación, tampoco se puede compartir dicha afirmación, pues, con independencia de la concreta, y más o menos afortunada, fundamentación jurídica que contienen las sentencias que se decantan por la absolución, muchas de ellas están basadas en la aplicación de criterios de justicia material al caso concreto y lo que están afirmando es que, efectivamente, el comportamiento no fue voluntario, o al menos estuvo justificado por una causa de fuerza mayor impeditiva, lo que supone negar la voluntariedad de la conducta o afirmar la existencia de una causa de justificación por un estado de necesidad, supuestos ambos que llevan a la necesaria absolución.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, acogiendo el pronunciamiento mayoritario de las numerosas sentencias que menciona, se refiere a la imposibilidad de acreditar en estos casos de reingreso tardío el elemento subjetivo del tipo que exigiría el Art. 468 del Código Penal : voluntad de sustraerse de manera definitiva a la condena. Dicha tesis no puede compartirse y fue rechaza desde antiguo por el Tribunal Supremo. Resulta obligado traer a colación la importante STS de 15 de febrero de 1999 , cuya lectura es obligada en la materia, y en la que se afirma categóricamente:

Que el delito sea doloso, no quiere decir, como hace el Tribunal de instancia, con un salto mental al vacío, que exige la voluntad de sustraerse definitivamente a la pena. Los acusados conocían sobradamente que cumplían una pena de prisión, privación de libertad deambulatoria y violaron, quebrantaron, en suma, tal limitación utilizando la fuerza en las cosas. La ubicación del precepto en el Tít. XX Libro II «Delitos contra la Administración de Justicia» y en concreto en su Cap. VIII, «Del quebrantamiento de condena», nada especifica del tiempo, de la duración que ha de alcanzar tal quebrantamiento. En el supuesto enjuiciado, existe una ruptura, un quebrantamiento, importa poco, sea definitivo o temporal, de su situación de restricción de libertad. Tal ruptura se ha producido contra la efectividad de un pronunciamiento de resolución judicial en orden al cumplimiento temporal de determinadas penas o medidas. (...)

Igual rechazo ha de merecer la interpretación en base al bien jurídico, porque el bien jurídico como equivalente a la efectividad de los pronunciamientos judiciales, a que se refiere la S 26 Mar. 1984, resulta lesionado y alterado por ausencias del cumplimiento efectivo de la restricción de libertad

El problema no se pueda centrar, por tanto, en la interpretación del supuesto arcano de la conciencia del propio acusado (un supuesto ánimo específico y redoblado de hacer inefectivo de forma definitiva el pronunciamiento judicial, de evidente e imposible prueba), pues, es algo ya asumido que el elemento subjetivo no viene conformado sino por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la libre voluntad de realizarlos. Es decir, en el caso que nos ocupa, basta con acreditar que el acusado se encontraba cumpliendo condena firme y ejecutoria a pena privativa de libertad y que habiéndosele concedido un permiso de salida, instrumento básico integrante del tratamiento penitenciario a que estaba sometido, conocía la obligación de volver al centro un día y hora concreto y determinado, y, pese a ello, siendo consciente de sus actos, decidió voluntariamente no regresar al centro hasta días después. En definitiva, el elemento subjetivo es la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

Ahora bien, ello no nos puede hacer olvidar que a diferencia de lo que ocurre en el quebrantamiento activo (fuga de un centro penitenciario), cuando se trata de un simple no reingreso tras un permiso penitenciario, puede haber comportamientos que objetivamente admitan una interpretación ambivalente.

Como se ha adelantado, sí se examinan los supuestos analizados por la mayoría de las sentencias absolutorias nos encontrarnos con dos tipos de casos diferenciados: los retrasos justificados, comunicados o motivados por razones impeditivas, y los retrasos voluntarios.

Entre los primeros se encuentran aquellos supuestos en que la no reincorporación está motivada por una conducta ajena a la voluntad del interno, causa impeditiva o de fuerza mayor (ingreso hospitalario, detención policial, etc.) en que el comportamiento no será voluntario y, por tanto, no cabe siquiera plantearse la existencia de una acción típica, y, también, aquellos otros en que se alegue una causa explicativa o justificativa del retraso, que no impeditiva, en los que habrá que estar al caso concreto analizado, pudiendo entenderse el comportamiento justificado por existencia de un estado de necesidad o considerar que, sin alcanzar esa consideración, la reincorporación horaria tardía sí permite realizar una interpretación exculpatoria plausible de la conducta que excluye la inferencia subjetiva, permitiendo la respuesta judicial favorable al reo. En muchos de los supuestos se menciona incluso la existencia de algún tipo de comunicación al centro, más o menos efectiva, poniendo en conocimiento el hecho y el lugar donde se encuentra, lo que sí permite afirmar que no existe voluntad real alguna de sustraerse al efectivo cumplimiento de la condena impuesta

Sin embargo el caso que ahora nos ocupa y por el que la sentencia de instancia condena al recurrente, nada tiene que ver con los anteriores supuestos, sino que se trata simple y llanamente de un retraso deliberado e injustificadopero con reingreso voluntario. Éstos son los supuestos problemáticos.

El no reintegro al centro antes de las cero horas y un segundo del día siguiente al determinado en la concesión del permiso convierte la acción en típica. Es decir, el simple retraso horario pero con reingreso efectivo el mismo día fijado en el permiso es atípico, es un hecho penalmente irrelevante. En tales supuestos no sería posible afirmar de manera objetiva y razonada, sin necesidad de recurrir a la artificiosa intima convicción del acusado, que la intención o finalidad de ese comportamiento es eludir, burlar, retrasar o impedir la eficacia del pronunciamiento judicial de condena, máxime cuando un solo minuto de privación de libertad debe ser computado en la liquidación de condena como un día completo. En este punto no existe discusión. Aunque formalmente sería una acción típica, el reingreso voluntario a lo largo del día siguiente al fijado en el permiso, y antes incluso de que se hayan cursado las ordenes y comunicaciones oportunas para su localización y captura, hace que la conducta tampoco puede ser considerada constitutiva de delito. Se trataría de una conducta de contenido ínfimo, inocuo que no llega siquiera a poner mínimamente en riesgo el bien jurídico protegido. Aquí si podría afirmarse que solo se afectara al régimen penitenciario y no a la verdadera efectividad de la ejecución.

Así se expresaba una antigua sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia 10 diciembre de 1996 (Ponente Adolfo Prego).

El elemento de la antijuridicidad de un delito no debe valorarse ciertamente en sentido formal como la pura oposición entre el acto y una norma positiva, sino en el sentido de «antijuridicidad material»; es decir, entendiendo que la tipicidad no determina la antijuridicidad, sino en la medida en que la acción, trasgrediendo la norma positiva -condición que impone el principio de legalidad- verdaderamente lesiona o pone en peligro, según los casos, el bien jurídico concreto que el tipo penal protege. De ahí que la interpretación del tipo deba guiarse por el sentido que exige la defensa del bien jurídico, y se excluya la tipicidad de la acción cuando aun siendo ésta formal o «aparentemente» típica, no haya afectado y ofendido dicho bien. En el caso del delito de quebrantamiento de condena del art. 334 CP de 1973 ( art. 468 CP vigente) la exigencia de la antijuridicidad material supone que no baste cualquier retraso voluntario en el regreso a la prisión por quien, cumpliendo pena de privación de libertad, obtiene permiso de salida, si ese retraso voluntario aun siendo siempre típico y por tanto formalmente antijurídico carece de relevancia o transcendencia desde la perspectiva del bien jurídico protegido que es la efectividad de la resolución judicial de condena. Cuestión a resolver en cada caso concreto atendiendo a la mayor o menor importancia del retraso, con exclusión de las simples impuntualidades voluntarias que por su escasa significación o relevancia carezcan de antijuridicidad en sentido material, dentro del ámbito de lo penal, aunque tengan relevancia dentro del campo de lo disciplinario.

Ahora bien, pasado íntegramente el día siguiente al de la fecha de la reincorporación, y no estado presente tampoco el interno en el recuento matinal del día subsiguiente, cualquier intento de justificar la atipicidad de esa conducta choca con la lógica interpretación de la ley. De ninguna manera puede calificarse de intrascendente, por su inocuidad para afectar el bien jurídico protegido, el comportamiento de quién se mantiene voluntariamente en situación de libertad dos recuentos matinales después del día fijado para su reintegro al centro. Ese es un comportamiento que solo puede ser calificado como un real quebrantamiento de la pena impuesta. Ya hemos advertido de la necesidad de analizar cada supuesto de manera individualizada, pero, cuando de retrasos voluntarios e injustificados se trata es necesario determinar con la máxima precisión qué puede entenderse por 'mero retraso horario', fijando el límite temporal máximo a partir del cual poder establecer con seguridad la interpretación objetiva de la conducta como contraria a la efectividad de la ejecución, y la no presencia en dos recuentos matutinos siguientes al día de la reincorporación es un comportamiento que colma a juicio de la Sala la totalidad de elementos objetivos y subjetivos del tipo, y a partir del cual se puede inferir la voluntad libre de entorpecer, retrasar, violentar, quebrantar en definitiva las obligaciones impuestas por su condición de penado. Seguir afirmando 36 horas después de la fecha fijada para la reincorporación, tras haber pasado ya dos noches fuera del centro penitenciario, que eso es solo un 'retraso horario' y no un claro y rotundo incumplimiento de la principal obligación que le incumbe como penado (deber de permanencia recogido en el art. 4.1º.a) de la Ley General Penitenciaria ) es algo que choca con la interpretación lógica y sistemática del precepto. Cuestión distinta será la consideración de esa conducta a la hora de valorar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan concurrir.

TERCERO.-La mayoría de las sentencias que sin fijar un límite claro y objetivo al concepto de 'retraso horario' se decantan por la absolución reiteran de forma cuasi automática, y sin realizar un estudio pormenorizado del caso concreto, los argumentos de la sentencia SAP Madrid, Penal sección 17 del 01 de Septiembre del 2003 (ROJ: SAP M 9397/2003. Ponente: CARMEN ORLAND ESCAMEZ), que a su vez se remite a la sentencia de esa misma sección de 19-06- 2001, núm. 461/2001 , de la que es ponente Jesús Fernández Entralgo, y a la en ella mencionaba sentencia 1048/1999, de 13 de septiembre, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid (ponente Paloma Pereda), y también se recoge una sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Sección Segunda 89/1999, de 15 de julio, que repite idénticos argumentos a la antes mencionada sentencia de la AP de Segovia. En las referidas sentencias, además de los ya analizados argumentos del elemento subjetivo del tipo y la antijuricidad material, se utiliza un argumento semántico y de proporcionalidad que tampoco puede ser compartido.

Se dice en la antedicha sentencia que

En definitiva, se trataría de discernir si, a la luz del bien jurídico protegido (la eficacia del funcionamiento del aparato jurisdiccional penal), el alcance semántico del significante 'quebrantar' se extiende a estos casos en los que el incumplimiento del deber de retorno es tan insignificante que no compromete realmente aquel bien jurídico, por lo que la respuesta penal resultaría patentemente desproporcionada; sin perjuicio, ciertamente, del tratamiento que merezca el comportamiento del interno desde el punto de vista del régimen disciplinario que pueda serle aplicable.

Aunque ya hemos visto a qué supuestos podría ser de aplicación dicha doctrina, es necesario recordar que quebrantar tiene innumerables acepciones según el diccionario de la Real Academia Española, entre ellas la 5ª 'Traspasar, violar una ley, palabra u obligación' y la 6ª 'Forzar, romper, venciendo una dificultad, impedimento o estorbo que embaraza para la libertad. Quebrantar la prisión', y no conviene olvidar que también el precepto analizado diferencia y proporciona la respuesta punitiva según sí se estuviera o no privado de libertad, es decir, supuestos de quebrantamiento activo, que conllevan esa necesidad de burlar o vencer determinados obstáculos de efectiva contención, de aquellos otros que solo comportan la mera violación o traspaso de los limites fijados legal u obligacionalmente, y por último establece los consiguientes tipos agravados del Art. 469 CP cuando se haga uso de violencia, intimidación, fuerza o motín para fugarse (forzar o romper), y en materia de violencia de género, y ahora la libertad vigilada.

Afirmar que el comportamiento de un penado cumpliendo pena de prisión que no regresa al centro ni el día señalado de finalización de su permiso, ni los dos siguientes, no supone una clara afectación y peligro para el bien jurídico protegido, parece algo a todas luces excesivo, o, al menos, necesitado de una concreta explicación más allá de su mera manifestación apodíctica. El bien jurídico protegido es algo más concreto que el simple buen funcionamiento de la Administración de Justicia, que sería el objeto de protección identificador de todo el Titulo XIX del Libro II del Código Penal. El bien jurídico protegido sería la efectividad de las resoluciones judiciales en materia de imposición y ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares. El precepto ha visto ampliado su campo de aplicación de forma coherente con la evolución del sistema de ejecución de penas. Como afirma algún autor, Vives Antón, el cumplimiento de las sentencias representa un valor, valor que aumenta de forma proporcional al progresivo cuestionamiento de la privación de libertad como pena casi única de nuestro sistema, y el consiguiente protagonismo tanto de las medidas alternativas cuanto de la promoción del cumplimiento en régimen abierto.'La incriminación de tales conductas es pues el precio razonable que conlleva la irrupción de mayores esferas de libertad en el cumplimiento de las penas, con la consiguiente mayor vulnerabilidad en la efectividad de las resolución judiciales, y por ello, la atribución de una corresponsabilización mayor del sujeto en el cumplimiento de aquéllas'. La reciente mención a la libertad vigilada en el Art. 468 CP con imposición, en todo caso, de pena de prisión refuerza el argumento que se acaba de exponer.

Cuando se trata de penas privativas de libertad, dada la importancia del buen uso y funcionamiento de los permisos penitenciarios para la efectividad y confianza de todo el sistema de ejecución penal, orientado a la reinserción social del penado y en el que aquéllos son pieza fundamental del tratamiento penitenciario, no parece que un incumplimiento que conlleva la prolongación del permiso más de dos noches fuera del centro, faltando a los dos recuentos matinales siguientes a la fecha de reincorporación fijada, pueda calificarse como una conducta mínima sin trascendencia para el sistema de ejecución. Existe un evidente interés en el adecuado y correcto uso de todos los medios que supongan una vía alternativa o un medio de cumplimiento menos riguroso de las penas privativas de libertad, pivotando toda la confianza del esencial sistema de permisos penitenciarios en la garantía del estricto cumplimiento de los presupuestos para su concesión y del efectivo control de las condiciones y obligaciones a que está sometido su disfrute. Afirmar que un penado puede regresar tres días tarde de un permiso penitenciario de manera injustificada y voluntaria sin que ello haya supuesto una puesta en peligro del sistema judicial de la ejecución penal en el que los permisos son una pieza clave, parece una afirmación exagerada que necesita alguna matización como la que pretende esta resolución. Debe por ello salirse al paso de la consideración, también reiterada en las repetidas sentencias mencionadas en el recurso, de que este tipo de comportamientos solo afectan al régimen penitenciario, y no a la ejecución en si de la condena, y que ya tienen respuesta adecuada en el ámbito penitenciario. El que este tipo de comportamientos, al igual que los que antes hemos dejado fuera de la relevancia penal por insignificación o ambivalente interpretación, puedan y deban recibir respuesta en el ámbito 'disciplinario' propio del régimen penitenciario, no excluye su reproche penal cuando concurran la totalidad de los elementos típicos, pues la posibilidad de esa doble sanción no vulnera el principio del ne bis in diem en atención a la doble razón de sujeción y bienes e intereses jurídicos en juego distintos. Así se ha pronunciado la STC 2/1987 de 21 de enero , la cual admite la duplicidad sancionadora con base a la existencia de una relación de sujeción especial del recluso respecto de la Administración Penitenciaria, al señalar que «este tipo infracciones, y el alcance con que han sido contempladas, es de naturaleza puramente disciplinaria, afectando tan sólo al orden en la prisión» y añade que «no altera la naturaleza de la particular infracción el que la misma pudiera figurar también en el Código Penal, sobre todo allí cuando el incidente tome una perspectiva más seria contemplada a la luz de las exigencias de la disciplina de prisión». En el mismo sentido se pronuncian las SSTC 74/1985 , 190/1986 y 192/19871en las que además se aduce a la protección de bienes jurídicos distintos: los deberes del interno para con la propia Administración Penitenciaria, y la no excusable efectividad de las sentencias emanadas de los Tribunales.

La no presencia del interno durante un día completo, posterior al que debía efectuar el reingreso, por tanto, retrasos siempre superiroes a las 30 horas, sí suponen ya una clara afectación a la ejecución judicial de la pena que debería conllevar una modificación de la liquidación de condena.

CUARTO.-Concurren en la conducta del acusado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de confesión del Art. 21.4º y de reparación del daño del Art. 21.5º del Código Penal , lo que, por aplicación del Art. 66.2º debe conllevar la aplicación de las penas inferiores en un grado.

En relación con la atenuante del Art. 21.5º de reparación del daño la STS, Penal sección 1 del 22 de Marzo del 2011 ( ROJ: STS 2146/2011 ; Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA) nos recuerda que 'El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. (...)

De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija.

En parecidos términos la STS, Penal sección 1 del 13 de Julio del 2012 ( ROJ: STS 5634/2012 Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ) nos dice que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora.'

En cuanto a la atenuante de confesión, debe entenderse en el presente supuesto que cuando el penado se presenta en el centro penitenciario y asume su conducta, reconociéndolo así después en todas sus declaraciones judiciales, sin argüir más motivo o justificación que 'se lío con las drogas', está, claramente, contribuyendo a simplificar la investigación y la tramitación procesal. No parece que el hecho de que ya el centro hubiera cursado los informes al juzgado decano impida apreciar también la concurrencia del conflictivo elemento cronológico exigido por el precepto legal. En todo caso, tal y como establece la jurisprudencia ello no impediría su apreciación como atenuante analógica, y su entendimiento conjunto con la idea de comportamiento posterior reparador de la norma jurídica infringida equivalente a reparación del daño entendido en un sentido amplio y no estrictamente civil, que nos debe llevar a la reducción de la pena en un grado. Así puede mencionarse la STS, Penal sección 1 del 15 de Junio del 2011 (ROJ: STS 4545/2011 Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ) cuando recuerda que 'En otras ocasiones hemos recordado que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de julio )'.

De conformidad con el Art. 66.2º del Código Penal procede rebajar la pena en un grado e imponer la pena mínima de seis meses con fijación de una cuota diaria de tan solo tres euros, habida cuenta de la situación extrema que supone encontrarse cumpliendo condena en centro penitenciario y ausencia de otros datos que permitan sostener una mayor capacidad patrimonial.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 511/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 54/10 del Juzgado de Instrucción de Villena, núm. 1, debemos revocar y revocamosen el sentido de apreciar las atenuante de reparación del daño y confesión del Art. 21.4 º y 5º del Código Penal imponiendo la pena de SEIS MESES MULTA con fijación de un cuota diaria de tres euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, manteniéndose la imposición de costas de la instancia y declarando de oficio las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-