Sentencia Penal Nº 561/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 312/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 312-12

Juzgado Penal nº 36 de Madrid

Juicio Oral 549-11

SENTENCIA Nº 561/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil doce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 549/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante Luis Alberto y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 30 de Abril de 2012 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Resulta acreditado y expresamente se declara que Luis Alberto , mayor de edad, con arraigo en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras haberse dictado por el juzgado de instrucción nº 1 de Tarancón en el procedimiento de diligencias urgentes nº 59-09, sentencia de conformidad de 3-07-09 , firme el mismo día, por la que se le imponía al acusado la prohibición de acercarse a su compañera sentimental, Angustia , a menos de 300 metros, entre otras, durante un periodo de tres años, habiendo sido requerido de cumplimiento el día 20 de agosto de 2009, éste sin embargo procedió, en fecha 17 de septiembre de 2010, a viajar con su compañera sentimental en el vehículo matrícula W-....-ZQ , por las inmediaciones del Aeropuerto de Madrid-Barajas, preciso momento en el que son interceptados por agentes de la policía nacional ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que, debo CONDENAR y CONDENO al acusado Luis Alberto , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas. ".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 23 de Julio de 2012 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en tres motivos:

Error en la apreciación de la prueba al concurrir consentimiento por parte de la víctima.

Infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal .

Infracción de ley por no aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del mismo texto legal .

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En verdad el motivo de impugnación que nos ocupa y al que hemos hechos referencia, en cuanto a su doctrina general, líneas atrás, no se centra tanto en el supuesto error en la apreciación de la prueba, que obviamente no concurre, sino en la debatida cuestión de hasta que punto el consentimiento de la víctima desvirtúa o no la concurrencia del tipo penal de quebrantamiento de condena en relación a las penas o medidas cautelares de prohibición de aproximación a la víctima en delitos de violencia de género.

Nuestro Tribunal Supremo ha venido oscilando a la hora de determinar que consecuencias tiene el consentimiento de la víctima, de la persona protegida por la medida, en aceptar el incumplimiento de la misma. Se partía de la Sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2005 que excluía, sin mayores disquisiciones , la concurrencia del tipo penal del artículo 468.2 del C. Penal en tales casos. Dicha tesis jurisprudencial fue matizada posteriormente en Sentencias del mismo Alto Tribunal de fechas 17.9.07 ; 19.1.07 y más recientemente de 31.1.11 . En estás últimas sentencias se distingue si la adopción de la medida de alejamiento deriva de la imposición de una pena o de la imposición de una medida cautelar. Si se trata de una medida de alejamiento derivada de la imposición de una pena, es evidente que el cumplimiento de las penas no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Ahora bien si se trata de una medida cautelar destinada a proteger a la víctima ante un eventual riesgo, en la medida en que tal riesgo ya no existe por haber consentido la protegida por la medida la reanudación libre de la convivencia y ésta es pacífica, no se cumpliría el tipo penal.

En el presente caso estamos ante una prohibición de acercamiento y comunicación impuesta en sentencia firme, de conformidad y como pena, no como medida cautelar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya citada , es clara y no queda otra opción que confirmar la sentencia recurrida. Tampoco podemos acudir al error vencible o invencible del artículo 14 del C. Penal , pues el apelante reconoció que conocía la existencia de la prohibición , que sabía que no podía aproximarse a su mujer, que intentaron levantar la prohibición , sin éxito y que no obstante, por amor, siguieron juntos.

Por todo ello el motivo de impugnación debe ser desestimado, sin perjuicio de la posibilidad de interesar la petición de indulto al Gobierno de la Nación y sin perjuicio, en su caso, de la aplicación del artículo 88 del C. Penal con las particularidades del mismo para este tipo de hechos.

SEGUNDO.- Alega el apelante como segundo motivo de impugnación, infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal .

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores. Igualmente Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de Septiembre de 2001 , exige, para que pueda apreciarse la citada atenuante analógica, que la parte afectada por el retraso haya hecho ver al Juzgado o Tribunal la existencia de la citada dilación, con petición expresa de activación de los remedios procesales oportunos para evitar dicha extensión en el tiempo de la tramitación de la causa.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como puede verse el legislador no exige dicha advertencia previa por parte del acusado para la apreciación de la atenuante. Sin embargo habla el legislador de dilación "extraordinaria". Dicho término "extraordinaria" da pie , con una interpretación literal, a que si la dilación es "ordinaria", no puede contemplarse como atenuante.

En el presente caso entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio oral transcurrió un plazo de 1 año y 7 meses. No podemos hablar de un periodo corto de tramitación, pero desde luego y habida cuenta la media de duración de los procedimientos penales, no estamos ante una dilación extraordinaria. Se ha de tener en cuenta que , aún siendo de tramitación sencilla el hecho que nos ocupa, no se aprecian periodos de tiempo largos de inactividad por parte tanto del Juzgado de Instrucción como del Juzgado de lo Penal, siendo así que la causa se remite al Juzgado de lo Penal en menos de 1 año, periodo razonable y que en un periodo de menos de 8 meses se señaló juicio oral, que es igualmente un periodo razonable, habida cuenta la saturación de trabajo en los Juzgados de lo Penal y la media de señalamientos a juicio en dicho órganos judiciales. El motivo no puede prosperar.

TERCERO .- Alega en tercer lugar la parte apelante infracción de ley por no aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del C. Penal .

Señala dicho precepto la posibilidad de apreciación de una atenuante de "análoga significación que las anteriores". Tal enunciado nos conduce, necesariamente , a poner en relación la atenuante analógica que se pretende con otras anteriores contenidas en dicho mismo precepto.

En el recurso de apelación ni siquiera se hace referencia a las atenuantes con las que relacionar la que se pretende aplicar. Ello nos impide siquiera un mínimo planteamiento fundado de la concurrencia de la atenuante analógica.

Por otra parte y como bien se dice en la sentencia impugnada en verdad el argumento que pudiera servir para aplicación de la citada atenuante analógica , es el mismo empleado para pretender la absolución del apelante y ya hemos expresado los motivos, por los que, por imperativo legal y jurisprudencial, es inviable la estimación de dichos argumentos. Constituiría un contrasentido que los argumentos exculpatorios prosperaran, siquiera mínimamente, por la vía de la atenuación y muy cualificada de la responsabilidad criminal, cuando dichos argumentos no pueden prosperar en cuanto al fondo del asunto. El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Luis Alberto , contra la sentencia de fecha 30 de Abril de 2012 , dictada por el Juzgado Penal nº 36 de Madrid en el Juicio Oral nº: 549-11 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-