Sentencia Penal Nº 561/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 254/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

ROLLO Nº 254/2012 (RP)

Procedimiento Abreviado Nº 676/2009

Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid.

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PONENTE)

SENTENCIA N º 561/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 20 de Noviembre de 2012.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 676/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid y seguido por un delito de apropiación indebida.

Han sido partes en esta alzada: como apelante Micaela , representada por la Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés y asistida por el Letrado Don Juan Carlos Rodríguez Segura y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 marzo 2012 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

' Se declara probado que la acusada Micaela , mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptó en su calidad de abogado defender los intereses de su cliente Jose Ramón en dos asuntos: una acción de liquidación de pro indiviso, y otro de reclamación de cantidad por valor de 145.506,49 euros, contra Paloma . No obstante lo anterior y después de recibir dos partidas de 2.000 euros correspondientes a cada uno de los dos conceptos, la acusada presentó demanda de reclamación de cantidad en los Juzgados de Madrid, sin justificar la cuantía de la demanda ni subsanar el defecto en el plazo que se abrió a tal efecto el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid (Procedimiento Ordinario nº 1041/06), por lo que dictó resolución inadmitiendo a trámite la demanda, lo que redundó en perjuicio de los intereses de su cliente al tener que contratar a otro abogado para que presentara una nueva demanda.

Respecto a la acción pro indiviso, la acusada no presentó demanda alguna.

La acusada hizo suyos los 4.000 euros recibidos como provisión de fondos, que restituyó ya avanzado este proceso a fecha 28 de octubre 2009'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' 1º Se condena a la acusada Micaela como autora penalmente responsable de un delito de deslealtad profesional, ya definido, con la concurrencias de las circunstancias atenuantes analógica de alteración psíquica y de dilaciones indebidas, a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2º Se condena a la acusada Micaela como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión.

3º Se condena a la acusada Micaela al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Micaela , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo .El Ministerio Fiscal impugnó el recurso a través de escrito de fecha 14 de Mayo de 2012 y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 de Junio de 2012, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha.

Se aceptan y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

A excepción de la frase: ' por lo que dictó resolución de inadmisión a trámite la demanda, lo que redundó en perjuicio de los intereses de su cliente al tener que contratar a otro abogado para que presentara la nueva demanda',y la frase: 'La acusada hizo suyos los 4.000 euros recibidos como provisión de fondos, que restituyó ya avanzado este proceso a fecha 28 de Octubre de 2009'.

Y en su lugar debe constar: ' La acusada restituyó los 4.000 euros recibidos el 28 de Octubre de 20069: renunciando Jose Ramón a cualquier indemnización que le pudiese corresponder'.

Fundamentos

UNICO.- La extensión del recurso de apelación obliga al tribunal al pronunciamiento por separado de cada uno de los motivos invocados en el recurso.

La apelante Micaela fórmula su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.- ' Vulneración del derecho de defensa . Al interesarnos por el magistrado en vía de informe cortásemos el mismo interrumpiendo la exposición de la Jurisprudencia de aplicación y el porqué no se daban los tipos por los que acusaba al Ministerio Fiscal con la excusa de que existían más señalamientos ese día y que estaban retrasados, conminándonos a terminar.'.

Solicita por ello la nulidad de la vista oral y que se celebre un nuevo juicio por juzgador distinto al que enjuició los hechos. Destacando la suspensión realizada previamente al señalamiento celebrado por incomparecencia de un testigo de la acusación particular.

La decisión de suspensión del juicio acordada en fecha 1 de Febrero de 2012, (folio 214 y 215). Debió ser motivo de recurso independiente al recurso contra la sentencia dictada en este procedimiento. De todas formas, examinada la suspensión acordada, se observa cómo ésta es conforme a derecho. A la vista de la testifical propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, declaración de Jose Ramón (folio 167) debidamente admitida por el Juzgado. La suspensión fue conforme a derecho a fin de preservar el principio de unidad de acto.

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa por el magistrado en el curso del procedimiento invocada, ante las intervenciones del mismo en la dirección de la vista oral celebrada. Tras el examen del DVD incorporado a las actuaciones en el que consta la grabación del juicio celebrado al efecto. El tribunal no advierte que el magistrado conculcara derecho de defensa alguno. Intervino en el interrogatorio a fin de que las preguntas se formularan conforme a las normas procesales y en fase de informe ante la multiplicidad de argumentos expuestos por la defensa de la acusada, manifestó a la defensa ante lo avanzado de la hora que fuese concluyendo. De la manifestación aludida no puede decirse, que se haya producido un quebranto en el derecho de defensa, resulta habitual y no por ello improcedente cuando el Juzgador está suficientemente ilustrado y para evitar repeticiones innecesarias indicar al letrado informante vaya concluyendo ante avanzado de la hora debido a la sobrecarga de trabajo que sufre la Administración de Justicia.

2.- En cuanto al error en la valoración de la prueba. No considera el tribunal que se haya producido el error en la valoración de la prueba invocado, a excepción del perjuicio recogido en el relato fáctico de la sentencia, por lo que el tribunal decide no dar por reproducido el mismo. Dado que Jose Ramón , denunciante de estos hechos y quien retiró la acusación ante el pago de los €4000 que había consignado como provisión de fondos, en su declaración prestada en el acto del plenario, no consideró perjuicio para el mismo el tener que contratar a otro abogado para presentar una nueva demanda. Así lo afirmó y explicó cuando contestó a las distintas preguntas que se le formularon por las partes afirmando ' que lo único que pretendía era cobrar el dinero que había pagado'. Por ello el tribunal deja sin efecto en el relato fáctico de la sentencia la expresión ' por lo que dictó resolución de inadmisión a trámite la demanda, lo que redundó en perjuicio de los intereses de su cliente al tener que contratar a otro abogado para que presentara la nueva demanda. La acusada hizo suyos los 4.000 euros recibidos como provisión de fondos, que restituyó ya avanzado este proceso a fecha 28 de Octubre de 2009'.

En cuanto al resto de hechos probados de la sentencia. Se afirma por la defensa que no consta prueba documental relativa al resultado de los dos procedimientos para los que fue contratada la defensa y para los que se entregó los €4000 de provisión de fondos: acción de liquidación de prohibición y reclamación de cantidad. Sin embargo, la prueba no solamente consistió en la declaración del testigo Jose Ramón y declaración de la acusada sino también la documental propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación dada por reproducida en el acto del plenario y en concreto la documental relativa a los folios 34, 35 y 36 donde consta el testimonio de la demanda presentada por la letrada en nombre de Jose Ramón así como la inadmisión a trámite de la misma y el archivo de las actuaciones. La sentencia, con relación a la acción pro indiviso, única y exclusivamente afirma que no presentó demanda alguna. Razón por la que consideramos que no ha existido error en la valoración de la prueba.

3.- Aplicación indebida de los artículos 467. 2 del Código Penal y 252 del mismo cuerpo legal .

Se inicia el examen por el artículo 467.2 del Código Penal y partiendo de la relación fáctica de la sentencia con la excepción aludida, recogida en esta segunda instancia. Entendemos el recurso debe prosperar por aplicación indebida del citado precepto, al no haberse cometido el delito de deslealtad profesional al que alude la resolución dictada.

El artículo 467.2 del Código Penal exige para la comisión de este delito que el sujeto activo, en este supuesto abogado en cuanto comprometido con el asesoramiento defensa o representación de un determinado cliente haya creado un peligro concreto para los intereses de la parte que defiende( STS 1653/99 de 26 noviembre ).

La STS 279/2005 del 9 marzo , alude a este perjuicio o peligro concreto para los intereses de la parte afirmando que el tipo exige que el perjuicio de la acción u omisión,en este caso omisión, conforme consta en la sentencia, sea manifiesto en relación con los intereses que le fueron encomendados es decir, ello no puede significar otra cosa sino que el perjuicio ha de seguirse necesariamente de la conducta procesal del abogado.

Con relación a la acción pro indiviso, no consta una conducta procesal en el abogado perjudicial para la parte, pues de hecho con posterioridad se interpuso la acción por otro abogado y al parecer llegó a buen fin. La parte, declaró en el plenario no considerarse perjudicada por el comportamiento de la letrada, al cobrar el dinero abonado en concepto de provisión de fondos.

Con relación a la reclamación de cantidad la consecuencia del tácito desistimiento, conforme manifestó la acusada, al dejar morir la acción ante la conversación con su socia 'Milagros', aunque no pudiera demostrarlo. No supuso la renuncia al derecho y que no pudiese volver a ser reproducida en nuevo juicio y de hecho fue reproducida nuevamente, conforme declaró el testigo- denunciante.

Así pues, en ambos casos el desistimiento afecta al proceso, no a la acción(cuestión distinta hubiese sido el desistimiento de un recurso porque implica la firmeza de la resolución recurrida). Todo ello con independencia de la responsabilidad civil por daños y perjuicios en que pudiera haber incurrido la letrada. No obstante, tampoco queda probado de forma fehaciente que la omisión haya sido imputable exclusivamente a la misma, pues el procedimiento ha estado bastante huérfano de prueba en tanto en cuanto la acusación particular, al cobrar la provisión de fondos que había entregado, se apartó y desistió del procedimiento.

Así pues, el recurso se ha de estimar al considerar que no se ha producido el delito de deslealtad profesional invocado. Máxime, cuando de las declaraciones prestadas en el plenario por el denunciante y la acusada se desprende la existencia de una relación profesional con la acusada, por muchos otros asuntos, al ser socia la acusada del denunciante, según reconoció este en el acto del juicio oral y existir comunicación entre las partes al afirmar el denunciante haber acudido en muchas ocasiones al despacho de la acusada.

Por lo que, la incomunicación entre las partes no se produjo de forma taxativa. Es cierto que figura en las actuaciones requerimientos a través de fax solicitando el pago de los €4000 para la devolución de la provisión de fondos objeto del presente procedimiento y que la denunciada no ha negado haber recibido los mismos. Sin embargo, también se afirma que mantenía una relación con la acusada incluso empresarial, de socia. No se trata de dos procedimientos puntuales no interpuestos por la abogada, tras recibir la provisión de fondos, sino que consta existen otro tipo de relaciones entre las partes, que ha podido dar lugar a que, en el caso de la reclamación de cantidad, la acusada no subsanara los defectos de forma de la citada demanda, porque entendió que le habían dicho dejara el procedimiento sin efecto; Y en cuanto a la acción pro indivisa, no consta de forma fehaciente que no sean ciertos los argumentos de defensa, para la no presentación de la misma. Lo más lógico, es lo que el juzgador a quo razona en el fundamento de derecho primero.- Que ante la negativa de la señora Paloma a firmar se encargara a la acusada la interposición de la acción de liquidación del pro indiviso y para ello, se proveyera con €2000 el fondo. No obstante, tal razonamiento por muy lógico que resulte no resulta justificado, al tener incluso que intervenir el propio juzgador en el interrogatorio al denunciante para aclarar los hechos al quedar estos confusos.

Ahora bien, y pese a todo lo expuesto el denunciante dejó claro que no se consideraba perjudicado por el comportamiento de la denunciada, al haberle sido devuelto el dinero entregado. Por ello el recurso ha de prosperar.

Tampoco considera el Tribunal se haya cometido el delito de apropiación indebida. Ambos delitos están íntimamente unidos y ambos delitos exigen la concurrencia de perjuicio. El artículo 252 del Código Penal delito de apropiación indebida es más específico, ya que contempla una determinada manera de perjudicar de entre todas las posibles al alcance de los profesionales, en este caso de la abogacía, en la relación con sus clientes. Es por lo que, en definitiva, la aplicación de este tipo penal excluye la del artículo 467. 2 en aplicación de lo que dispone el artículo 8. 1 del Código Penal ( STS 1259/2003 de 3 octubre ).

Sin embargo, y pese a lo expuesto en el presente supuesto al tribunal considera igualmente que no concurren los requisitos que exige el delito de apropiación indebida para que se pueda condenar a la acusada por el mismo.

El citado delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, al convertir el título inicialmente legítimo, por el que recibió dinero, en el presente supuesto, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó la entrega inicial de aquel metálico( STS 235/98 de 20 febrero ; 509/99 de 29 marzo ; 1738/2003 de 23 diciembre ).

De la prueba practicada, no consta que la letrada incorporarse el dinero (los €4000 entregados para la presentación de demanda por reclamación de cantidad y para el ejercicio de la acción pro indiviso), a su patrimonio, pues, no sólo devolvió el dinero, sino que presentó la demanda reclamación de cantidad, aunque no continuó con la misma, y práctico gestiones en la notaría para la liquidación del pro indivisa. Así pues no se ha producido un enriquecimiento ilícito de la misma ni tampoco, conforme ya se ha expuesto, perjudicó los intereses que le fueron encomendados.

En cuanto al elemento subjetivo, este no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero( STS 852/2005 de 30 junio ).

La concurrencia en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada de la misma forma que se investiga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación( STS 852/2005, de 30 junio ; 47/2009 de 27 enero etc.)

La prueba practicada no permite inferir ese elemento subjetivo aludido, ánimo de lucro en la acusada:

.- Se presentó la demanda por reclamación de cantidad, aunque después se dejó morir, según afirma la parte. Se practicaron gestiones para el pro indiviso, aunque después no se firmó la escritura. Afirma la acusada pagó igualmente al procurador.

.-El denunciante no quiso continuar con el procedimiento, cuando recibió el dinero de la provisión, incluso en su declaración ante el juzgado de instrucción dijo que no quería nada en contra de la acusada. La acusada pagó el procurador y defensa de la acusación particular formulada en su día, por el mismo.

.- Y el informe médico aportado en las actuaciones explica como Micaela sufrió un trastorno que alteró las funciones de juicio de la realidad y de toma de decisiones, explicando la misma los problemas psicológicos que tuvo con los asuntos que llevaba en los juzgados cuando sufrió los trastornos, a los que hace referencia el informe aludido.

Así pues, en el plenario no resultó un probado que la acusada estuviera convencida y consintiera el perjuicio que podría ocasionar.

En ambos casos, debe de prevalecer el principio de presunción de inocencia al no quedar fehacientemente probado, con prueba de cargo suficiente que los hechos sean constitutivos de las infracciones penales por las que fue condenada

Por las razones expuestas el recurso debe prosperar y dictarse una sentencia absolutoria para la misma con todo tipo de pronunciamientos favorables. Sin que se entre a conocer, de los demás motivos del recurso por considerarlo innecesario, ante la citada absolución.

CUARTO .-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por Micaela , representada por la Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés y asistida por el Letrado Don Juan Carlos Rodríguez Segura con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid, con fecha 16 de Marzo de 2012 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo DECLARAR Y DECLAROhaber lugar al mismo, y en su consecuencia SE REVOCAla resolución apelada en todas sus partes absolviendo a Micaela del delito de deslealtad profesional y aprobación indebida del que venía siendo acusada con declaración de costas de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.