Sentencia Penal Nº 561/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 55/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 55/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5456/2009

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 32 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 561 /2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

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En Madrid, a tres de octubre de dos mil trece

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 55/2013, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Marino , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1970, hijo de Millán y de Andrea , de solvencia económica no determinada, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Ana Delía Villalonga Vicens y defendido por el Letrado D. Jorge Carlos Hernández Santana; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª. Victoria Iparaguirre Negrete; el juicio ha tenido lugar en sesión única celebrada el día dos de octubre de 2013, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , del que responde el acusado Marino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 70 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago y con imposición de costas. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SE DECLARA PROBADO:Que sobre las 20:15 horas del día 11 de noviembre de 2009, el acusado Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en la CALLE000 de Madrid, vendió a Sixto a cambio de precio, varias bolsitas que contenían sustancias estupefacientes, comprador que al percatarse de la presencia policial las arrojó al suelo; los funcionarios policiales intervinientes recuperaron las bolsitas tiradas por el comprador e intervinieron al acusado 35,70 euros fraccionados en billetes y monedas procedentes del ilícito comercio.

Practicado análisis a las sustancias estupefacientes intervenidas en tres bolsitas, en la primera no fue posible determinar su composición, en la segunda bolsita la sustancia marrón intervenida tenía un peso de 103 miligramos y resultó ser cocaína y heroína, con una riqueza media del 20,3% y del 31,0%, respectivamente, sustancias que en el mercado ilícito alcanzarían la cocaína la cantidad de 2,45 euros y la heroína la cantidad de 6,26 euros y, en la tercera bolsita, la sustancia blanca intervenida tenía un peso de 332 miligramos y resultó ser cocaína con una riqueza media del 67,2%, sustancia que en el mercado ilícito hubiera alcanzado la cantidad de 26,61 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros, como efectivamente se llegó a transmitir.

Dicha norma incluye, como sujetos activos del tipo, entre otros, a los que ejecuten actos de tráfico, con referencia, como objeto del mismo, a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. La venta ilegítima constituye el acto de tráfico más caracterizado, cualquiera que sea su modalidad y aunque no haya trascendido del mero estadio de su perfección, constatada la voluntad transmisora del acusado, que, en el presente caso, ha quedado plenamente acreditada, toda vez que el citado vendió las bolsitas que contenían cocaína y heroína a un consumidor de tales sustancias, quien al percatarse de la presencia policial arrojó estas bolsas al suelo que fueron intervenidas por funcionarios policiales, por lo que tal conducta integra el tipo penal enunciado.

Todos estos hechos han quedado acreditados por prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en las prestadas en el acto del juicio oral, que es el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamiento, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Efectivamente el funcionario con carnet profesional 107450 declaró que iba con otro compañero en moto y ven al encartado con otras personas reunidos y observan como el encargado da en la mano unas bolsitas al otro chico, Sixto , se acercan, son drogodependientes en zona de menudeo y ven en el suelo las bolsitas de plástico, no recuerda el número; vio el intercambio, el acusado entregó las bolsitas a Sixto y Sixto las tiró al césped que había allí, no vio que Sixto entregara dinero a Marino solo la entrega de Marino a Sixto .

El funcionario policial con carnet profesional NUM002 declaró que iba en vehículo de paisano y no vio nada solo que dos compañeros estaban parados con varias personas y fue a apoyar y allí se enteró de lo ocurrido; habló con el otro chico, con Sixto , le dice que le estaba comprando sustancia al acusado y que al ver a la policía llegar se asustó y lo tiró al suelo.

El funcionario policial con carnet profesional NUM003 a través de videoconferencia declaró que estaba por esa calle de paisano y los compañeros de uniforme hicieron una intervención y se entrevistaron ellos con una persona que supuestamente había comprado droga al acusado, les dice que se la había comprado a la persona que le acaban de mostrar al declarante por la pantalla de la videoconferencia.

Las pretendidas contradicciones de los agentes policiales puestas de manifiesto por la defensa y la dificultad que señala para que los agentes en servicio con motocicleta pudieran ver la entrega del acusado a Sixto , no se comparten por este Tribunal, de un lado porque a los efectos discutidos resulta ciertamente insustancial que el acusado y el comprador estuvieran entre los coches o en la acera, ya que por el testigo directo sin ningún género de dudas ha reproducido en varias ocasiones la secuencia de hechos descubierta incluida la maniobra de arrojar las bolsitas al suelo por parte del comprador y tampoco la defensa ha explicado las razones por las que considera de muy difícil visibilidad estos hechos desde una motocicleta, no se llega a decir qué elemento de la vía podría provocar esa dificultad; en ningún momento de la declaración del testigo directo se ha puesto en duda o se ha transmitido confusión alguna sobre la operación de venta descubierta, al contrario, realizó un relato de forma segura y convincente, lo que unido al relato de los otros dos policías de paisano que acuden en apoyo de la pareja policial uniformado, llevan a la convicción de que los hechos sucedieron como se relatan en los hechos declarados probados.

Por lo expuesto, hay que señalar que de un lado se dispone de una prueba directa de los hechos: la declaración de uno de los funcionarios policiales que presenciaron en directo la entrega de las bolsitas por parte del acusado a Sixto , bolsas que fueron recuperadas por los agentes y, por otro lado, disponemos de los testimonios de referencia de dos funcionarios policiales que han declarado sobre lo que Sixto les manifestó en estos primeros momentos; este testigo no ha podido ser citado, pese a las gestiones realizadas, consta dictada orden de busca, detención y personación por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid vigente desde el día 28 de septiembre de 2012.

Debe recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que sostiene que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ) y, en el caso presente, se insiste que el testigo directo ha sido altamente creíble, coherente y persistente en sus manifestaciones, sin que se haya apreciado el más mínimo motivo ni signo de venganza o enfrentamiento de este testigo con el acusado.

En cuanto al testimonio de referencia, el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce expresamente la validez de la prueba testifical de referencia al establecer el meritado precepto que: 'Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.'

En estos casos el testimonio o declaración de testigos de referencia en los casos generales en los que es admitido por la ley, constituye una prueba directa respecto de lo que el testigo conoce, por lo que su valoración, en determinadas circunstancias, puede ser suficiente para alzar la barrera protectora de la presunción de inocencia. No se trata de un mero indicio que tiene que ser complementado con otros de carácter coincidente y de naturaleza incriminatoria, es un testimonio cuyo único problema probatorio pasa por su fiabilidad o credibilidad y por su contenido, en relación con los hechos que son objeto de enjuiciamiento.'

Igualmente ha quedado probado que la sustancia entregada es cocaína y heroína del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (que se encuentra unido a los folios 58 a 60 de las actuaciones), que deja constancia plena de ser las sustancias: con peso de 103 miligramos y riqueza del 20,3% para la cocaína y del 31,0% para la heroína y con peso de 332 miligramos de cocaína y riqueza del 67,2%

La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en la lista I de la Convención de Naciones Unidas de 1961.

La heroína y la cocaína son sustancias que causan grave daño a la salud, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefacientes susceptibles de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Productos éstos de la cocaína y heroínaincluidos en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína y heroínacomo drogas de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de dichas sustancias como sustancia que causa grave daño a la salud.

Por último, el valor que las sustancias intervenidas hubieran alcanzado en el mercado ilícito, en total, arroja una cifra de 35,32 euros, y el dinero intervenido al acusado fue de 35,70 euros en billetes y monedas.

SEGUNDO .- Del referido delito resulta responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Marino , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de responsabilidad.

CUARTO .- Respecto a las penas a imponer a Agueda , atendiendo a la fecha en que ocurrieron estos hechos, resulta de aplicación el párrafo último del artículo 368 C.P , en cuya virtud ha de imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo anterior, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede de acuerdo con el artículo 66-6 del Código Penal , establecer la pena en su mitad inferior e individualizarla en un año y seis meses de prisión, así como una multa de 70 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, dentro del mínimo permitido por el Código Penal, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas aconsejen la imposición de otra superior.

Por último, por imperativo del art. 56 del Código Penal , conforme al cual, en las penas de prisión inferiores a diez años se impondrá también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debe imponerse al acusado dicha pena como accesoria.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , conforme al cual serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, así como de las ganancias provenientes del delito, procede decretar el comiso de la droga y dinero objeto del delito enjuiciado en la presente causa.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito o falta, a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Marino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daños a la salud de los párrafos primero y segundo del artículo 368 del Código Penal , ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de SETENTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal. Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Firme que sea esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida y comiso del dinero intervenido

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.