Sentencia Penal Nº 561/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 565/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00561/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo:SE0200

N.I.G.:33033 41 2 2011 0101321

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000565 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000312 /2013

RECURRENTE: Adriano , Edmundo , Jacinta , Vicenta , Leon , VETRO TOOL, S.A. , LARA INGENIERIA Y MONTAJES, S.L. , TRANSFORMADOS METALICOS EL CERILLERO, S.L.

Procurador/a: NICANOR ALVAREZ GARCIA, MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI , MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI , MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI , MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI , MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI , MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI , MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI

Letrado/a: NOELIA MEGIDO GONZALEZ, JULIO CESAR DE ANTOLIN MORAN , JULIO CESAR DE ANTOLIN MORAN , JULIO CESAR DE ANTOLIN MORAN , JULIO CESAR DE ANTOLIN MORAN , JULIO CESAR DE ANTOLIN MORAN , JULIO CESAR DE ANTOLIN MORAN , JULIO CESAR DE ANTOLIN MORAN

RECURRIDO/A: ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 561/2015

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a once de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 312/13 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo (Rollo de Sala 565/15), en los que aparecen como apelantes: Adriano representado por el Procurador Don Nicanor Alvarez García, bajo la dirección letrada de Dª Noelia Megido González, Edmundo , Leon , Jacinta , Vicenta , VETRO TOOL S.A., LARA INGENIERIA Y MONTAJES S.L., y TRANSFORMADOS METALICOS EL CERILLERO S.L. representados por la Procuradora Doña Dolores López Alberdi, bajo la dirección letrada de D. Julio César de Antolín Morán; y como apelados: elMINISTERIO FISCALy el ABOGADO DEL ESTADO;siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 04-12-2015 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Edmundo y a Leon , como autores de:

1.) un delito contra la Hacienda Pública, (que absorbe el delito de anotación contable) a la pena para cada uno, de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y multa de 248.045'98 euros (multa del tanto de la cuota defraudada), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53-2º del Código Penal de 1 día de privación de libertad por cada 2.000 euros que dejaran de pagar, e imponiéndoles la pérdida del derecho a percibir ayudas o subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante 3 años.-

2.) un delito de Falsedad en Documento Mercantil, a la pena para cada uno, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .-

Que debo condenar y condeno a Adriano , y a Jacinta , como autores por cooperación necesaria, de un delito contra la Hacienda Pública, a la pena para cada uno, de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y multa de 248.045'98 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53-2 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada 2000 euros dejados de pagar; y a la pérdida del derecho a percibir ayudas o subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años.

Que debo condenar y condeno a Adriano y a Jacinta , como autores de un delito de Falsedad en Documento Mercantil, a la pena para cada uno, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .-

Que debo condenar y condeno a Vicenta , como cómplice de un delito contra la Hacienda Pública, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa (la mitad que resulta a la fijada en el delito contra la Hacienda) de 124.022'99 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53-2 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada 2000 euros dejados de pagar; y a la pérdida del derecho a percibir ayudas o subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 6 meses.-

Las sociedades mercantiles VETRO TOOL S.A., LARA INGENIERIA Y MONTAJES S.L. y TRANSFORMADOS METALICOS EL CERILLERO S.L., en aplicación del artículo 31-2 (vigenyte hasta el 22-12-2010), responderán de manera directa y solidaria de las penas de multa impuestas a las personas físicas condenadas que actuaron en nombre y por cuya cuenta actuaron.-

En concepto de responsabilidad civil, los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 248.045'98 euros, con el interés de demora previsto en la Ley General Tributaria; y respondiendo de forma directa y solidaria las Sociedades mercantiles VETRO TOOL S.A., LARA INGENIERIA Y MONTAJES S.L. y TRANFORMADOS METALICOS EL CERILLERO S.L.-

Asimismo, se impone a Edmundo , Leon , Adriano , Jacinta , y a Vicenta , el pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 2 de diciembre del año en curso, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Se aceptan los consignados en la sentencia de instancia y entre ellos la declaración Hechos Probados pero con la precisión de señalar que:

'No consta que el acusado Adriano , desempeñara cargo alguno en la Administración de la empresa LARA INGENIERIA Y MONTAJES S.L., ni que actuara de acuerdo con los otros acusados, siendo Jacinta la que se encargaba como apoderada de la citada entidad, de todos los aspectos relativos a la administración llevando la actividad real de la empresa y actuando como administradora de hecho'.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación de Adriano , alegando error en la apreciación de la prueba, así como infracción del principio de presunción de la inocencia del art. 24 de la Constitución , por cuanto los datos indiciarios tenidos en cuenta por el Juzgador son inconexos y no pueden ser considerados ni tan siquiera como pruebas indirectas, interesando se revoque dicha resolución y se dicte otra absolviéndole de los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental por los que fue condenado y ello por cuanto las facturas nº NUM000 y NUM001 emitidas por Lara Ingeniería y Montajes S.L. responden a adquisiciones reales de maquinaria, tratándose de facturas originales emitidas por el proveedor, añadiendo que la mera condición de administrador de su representado no implica por sí sola la participación en el presunto fraude fiscal y falsedad documental, al no tener poder decisorio alguno siendo Jacinta la que se encargaba como apoderada de la citada entidad de todos los aspectos relativos a la administración, estimando por ello indebidamente aplicado el art. 305 del C. Penal , interesando de forma subsidiaria y caso de mantenerse la condena se aprecie la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del C. Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º como muy cualificada, debiendo por ello rebajarse la pena impuesta a tenor de lo dispuesto en el art. 66.2º del C. Penal .

Igualmente interpone recurso la defensa de los condenados Edmundo , Leon , Jacinta , Vicenta , VETRO TOOL S.A., LARA INGENIERIA Y MONSTAJES S.L., y TRANSFORMADOS METALICOS EL CERILLERO S.L., quien solicita se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a sus representados de los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental por los que fueron condenados, al estimar atípica su conducta, y ello por cuanto afirma que las facturas cuestionadas nº NUM000 y NUM001 del año 2004 de la entidad Lara Ingeniería y Montajes S.L, que se dice permitieron a Vetro Tool S.L. minorar la base imponible deduciendo su importe como gasto, son facturas auténticas y ciertas, que se corresponden con bienes entregados por la emisora y que están debidamente contabilizadas por Vetro Tool S.A. en el año 2005, existiendo prueba abundante de que las facturas son reales y que las mercancías fueron entregadas; alega igualmente infracción del principio de presunción de la inocencia, indebida aplicación del art. 305 del C. Penal , al no haberse acreditado dolo o ánimo defraudatorio alguno en el actuar de sus representados, habiendo aplicado la Inspección el régimen de estimación directa y no el indirecto conforme al art. 50 de la LGT y art 10 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , extremo del que deduce que se han cumplido las obligaciones contables, estimando que el Juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba pericial practicada a su instancia, no siendo los indicios tenidos en cuenta por el Juez del Penal, a saber, que Vetro Pool S.L. no llevase contabilidad de costes, que las facturas cuestionadas se contabilizaran en otro ejercicio posterior, que no se hubiera procedido a su inclusión en el modelo 347 y que se hubieran enmendado los números de las mismas, suficientes para proceder a su condena, siendo el proceso deductivo que le ha llevado al dictado de la sentencia condenatoria arbitrario, irracional y absurdo.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del presente recurso, debemos recordar en primer lugar que el delito fiscal regulado en el artículo 305 del C. Penal , exige los siguientes presupuestos o requisitos para su posible estimación:

a) Conducta típica, realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de beneficios fiscales.

b) Un elemento subjetivo consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico y falta a la verdad el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente y menos de los debido, como quien, sabedor de la obligación de declarar, impuesto por el artículo 31 de la Constitución Española , y artículo 35 de la Ley General Tributaria , y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, omite la declaración.

Claro es, que la detectación del ánimo defraudatorio ha de hacerse mediante juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador ( ss. 27/12/90 , 3/12/91 y 24/2/93 ), doctrina ésta que ha sido matizada por la propia jurisprudencia en el sentido de que la conducta típica no requiere el engaño del tipo de la estafa y, en consecuencia, tampoco que el comportamiento del sujeto activo produzca error en el sujeto pasivo, por lo que es indiferente su estado psicológico de error en los responsables de la gestión de tributos. Las sentencias del T. Supremo de 20/11/92 y 25/2/98 negaron que el delito fiscal requiriese de algún artificio o mecanismo engañoso, considerando típica la mera omisión sin necesidad de tergiversación o manipulación de los datos que configuran las correspondientes bases impositivas. Para esta conclusión no constituye obstáculo alguno el empleo del concepto 'defraudación en el tipo del artículo 305 del Código Penal , pues de acuerdo con la posición más correcta, el término defraudación no se vincula a la acción, sino que quiere decir únicamente 'perjuicio patrimonial', siendo entonces irrelevante que ese perjuicio se haya alcanzado o no produciendo su error en el sujeto pasivo.

En cuanto al dolo no es necesario para apreciar la comisión de dicho tipo delictivo un especial elemento subjetivo del injusto, un especial ánimo de defraudar, sino que bastará para el dolo, las exigencias generales del deber de tributar, de la capacidad de acción y de la falta de pago de lo debido.

c) Un resultado determinado lesivo para el fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, o como consideran otros autores de procebilidad, exigiendo el legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, pues si la cuota defraudada no alcanza ese montante, la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador incoado por la Administración de Tributos, debiendo de tener presente que, la eficacia que en el ámbito penal cabe conceder a las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria a que hacen referencia los artículos 145 L.G.T . y 49 y ss. del Reglamento General de la Inspección de Tributos ha sido objeto de análisis por el T.C. En su conocida sentencia 76/90 de 26 de abril , que viene a declarar que el acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspección ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique.

TERCERO.-En lo referente al fondo del asunto alegan los recurrentes infracción del principio de presunción de la inocencia. Como indican entre otras las sentencias el T. Supremo de 30 de mayo y 18 de diciembre de 2002, 'Constituye arraigada doctrina tanto del TC como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado'. El alegado principio exige verificar que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél ( art. 741 LECrim . El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/96, de 12 de Julio , o 1026/96 de 16 de Diciembre , entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias 1/96 de 19 de Enero , 507/96 de 13 de Julio , 1451/98 de 27 de noviembre , 1502/2000 de 29 de septiembre , 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas).

Sustancialmente lo que se denuncia en el presente motivo, es que el Juez de lo Penal ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria el informe pericial elaborado por la perito de Hacienda Tomasa , desconociendo el resultado del informe pericial emitido a instancia de la defensa por la perito Eloisa , además de no haberse razonado cumplidamente por qué estimaba que las facturas cuestionadas de fechas 6 de septiembre de 2004 y 28 de octubre de 2004 por importes de 478.765,32 y 361.630, euros, respectivamente, expedidas por la empresa Lara Ingeniería y Montaje S.L. de las que la acusada Jacinta era apoderada, y cuyo importe había sido deducido por la entidad Vetro Pool S.L., no respondían a operaciones reales de compraventa, facturas que el Juez estima se expidieron para dar apariencia de legalidad y permitir deducir su importe en el Impuesto de Sociedades, cuando es lo cierto que los testigos y peritos propuestos a su instancia manifestaron lo contrario y la documental bancaria, facturas y justificantes de gastos y pagos, aportados por sus defensas evidenciaban la existencia de asientos contables que justifican dichos pagos.

En primer lugar ha de señalarse que la prueba pericial no es una prueba tasada y está sujeta a la libre valoración del Juez de instancia. Entre los dos dictámenes periciales referidos, el Juez Penal ha acogido uno de ellos por su mayor credibilidad y verosimilitud, y que estima responde a la realidad a la luz del resto de la prueba practicada, vista la profusa prueba documental incorporada a las actuaciones, sin que se pueda olvidar, como se señala por la Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2009, de 15 de junio , que no puede prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por tanto, su validez como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se puede negar como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2012 'que los Informes elaborados por los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y las declaraciones de éstos en el acto del juicio, tienen el carácter de prueba legítimamente obtenida y practicada, y que debe ser valorada'.

En efecto estima la Sala, al igual que el Juez de instancia, del todo correcto y acertado el dictamen efectuado por la funcionario de Hacienda Sra. Tomasa (obrante en el Expediente Electrónico que ha sido incorporado a la causa en soporte informático) y amparado en la documental que figura en dicho soporte, tras efectuar requerimientos a los proveedores y clientes de los acusados en función de la información obtenida en la Base de Datos de la AEAT, informe que fue sometido al procedente debate contradictorio en el plenario y que en modo alguno queda desvirtuado por el dictamen alternativo efectuado a instancia de la defensa.

La perito de Hacienda tras efectuar un examen exhaustivo de la prueba documental, cotejando todos los asientos bancarios con las facturas aportadas por las entidades requeridas, datos recabados a terceros por la Agencia Tributaria y examinando las declaraciones de IVA los modelos 347 de las Declaraciones de operaciones con terceros de los obligados tributarios, llegó a la conclusión de que en la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2005 se procedió de forma indebida a deducir como gasto en la base imponible el importe de dos facturas por importes de 421.728,72 y 724.478,72 euros, respectivamente, por cuanto no se correspondían con operaciones reales al no haberse acreditado ni la entrega de los elementos que constituyen el objeto de las facturas ni la realidad del pago de Vetro Tool a Lara Ingeniería; Igualmente según indicó en el acto de la vista oral la inspección comprobó cómo no había contrato previo que sustentara dichos pedidos, ni identificación de las operaciones; que no existían albaranes ni partes de control internos de inventarios, ni justificantes de transporte ni de almacenamiento, visto que no se concretan los elementos objeto de la misma existiendo otras muchas relaciones económicas entre Lara Ingeniería y Vetro Tool y directamente con Rioglass Astur; las referidas facturas aparecen contabilizadas en el año 2005, apreciando como anomalías a diferencia de otras facturas que entendió correctas, múltiples incoherencias; así precisó que las facturas que son del año 2004 identificaban como forma de pago unos cheques que no se pagaron en el año 2005; los cheques se emitieron en el año 2006 y verificó que su importe no entró en las cuentas bancarias de la entidad Lara, siendo abonados por Vetro Tool en el año 2007, uno de los cheques fue endosado por Lara Ingeniería a Transformados Metálicos El Cerillero S.L. e ingresado en su cuenta el 27 diciembre de 2007, no constando que tuviera previas relaciones comerciales, y otro fue cobrado por el acusado Edmundo en fecha 20 de agosto de 2007 e ingresado en una cuenta cuya cotitular era su mujer, no constando tampoco reconocimiento de deuda alguno a su favor que amparara su emisión, no estimando desvirtúen dichas conclusiones las alegaciones efectuadas en el plenario referidas a que dicha suma respondía al importe del alquiler de la nave al ser cantidad muy inferior a la que se reseña en las facturas.

Es cierto que no debe exigirse un especial elemento subjetivo del injusto, siendo el ánimo de defraudar un elemento genérico y propio del dolo y si bien éste abarca, en principio, tanto los elementos objetivos del tipo como el conocimiento de los deberes tributarios cuyo incumplimiento da lugar a la infracción, basta el dolo eventual, precisándose en la jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo de 31/5/93 que el que exista o no 'animus defraudatorio' es un problema de inferencia que corresponde decidir al Tribunal de instancia y como dice la sentencia T.S. 2/3/88 no puede aceptarse ni el error del tipo (sobre los preceptos tributarios específicos que forman parte del elemento normativo del tipo penal) ni el de prohibición (ignorancia del significado antijurídico del comportamiento pese a conocer las circunstancias del hecho tributario) en personas como los acusados, dedicados a actividades de Ingeniera y Montajes desde hace tiempo y conocedores de la normativa. Si a esto se une que la sentencia de instancia relata de forma prolija los múltiples y significativos indicios constatados y que ponían de manifiesto la simulación de las operaciones de compra las facturas nº NUM000 y NUM001 entre otros: 1) las alteraciones físicas aprecias en las mismas 2) el hecho de que facturas posteriores a las cuestionadas aparezcan contabilizadas en al año 2004 figurando su importe como saldo acreedor a 1 de enero de 2005. 3) Igualmente es significativo que y como así se destaca en el informe de Inspección, que las operaciones no aparezcan declaradas por Vetro Tool S.L. en el modelo 347 de operaciones con terceros ni en el año 2004 ni en el año 2005 4) Los libros de Lara Ingeniería no recogen estas operaciones, no declarando el ingreso de dichas sumas ni en la declaración de Sociedades ni IVA. 5) Existe una falta de concordancia en uno de los pagarés en lo referente al el nº de asiento contable entre el libro diario en papel presentado en el Registro y el aportado en soporte informático.

En definitiva, se llega a la conclusión, lo que también constató la Inspección y así se refleja en el informe pericial practicado con apoyo en la documental incorporada al expediente, que la mercantil dedujo incorrectamente el importe de las dos facturas. Por todo lo cual y estimando que han quedado total y absolutamente acreditados, ya desde la instrucción, y con absoluta rotundidad en el plenario los elementos característicos de la infracción del Art. 305 del Código Penal , al no haberse acreditado la realidad de las operaciones a las que se refieren las facturas reseñadas en los hechos probados, las que no respondían a la realidad, dando lugar a una indebida deducción de gastos y ello desde el análisis de la pluralidad de datos objetivos, indicios y contraindicaos citados, que racional y lógicamente relacionados conducen indudablemente a una conclusión condenatoria, y sostener lo contrario significaría aceptar lo inverosímil e incurrir en el absurdo, por cuanto implicaría postergar una conclusión lógica que se apoya fundadamente en fiables elementos de prueba, en pro de una hipótesis defensiva, carente en absoluto de justificación, por lo que y estimando que hubo suficiente actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción constitucional, y que la valoración de la prueba ha sido del todo correcta y acertada, procede confirmar en este punto la sentencia impugnada.

Por último y en lo referente a la forma en que se procedió a determinar el importe de la cuota defraudada argumentan los recurrentes su tesis defensiva afirmando que si la contabilidad no era la correcta la Agencia Tributaria debió utilizar el medio de estimación indirecta conforme a lo dispuesto en los artículos 47 y 50 de la Ley General Tributaria , siendo lo cierto que la Agencia Tributaria utilizó el método de estimación directa, lo que evidencia que la contabilidad no tenía errores sustanciales ni relevantes.

Así las cosas ha de señalarse que los funcionarios de la Inspección de Hacienda, en sus labores de comprobación no pueden prescindir de la información que obtuvo de los acusados, en la base de datos de la AEAT, y con motivo de los requerimientos que efectuó a tal fin a sus clientes solicitando la aportación de documentos que ampararan las compras, las ventas, gastos financieros etc., y que aparecen reseñados en el expediente electrónico, quienes aportaron las facturas emitidas, comprobando que la base imponible declarada por los acusados en su declaración del Impuesto sobre Sociedades, había sido mal calculada al deducir como gastos de forma indebida dos facturas y es claro que el método de estimación directa debe prevalecer frente a los relativos al valor medio en el mercado o márgenes en el sector etc., pues no puede olvidarse que el modo de estimación indirecto como se dice en el artículo 53 de la Ley tiene carácter subsidiario y sólo debe acudirse a su aplicación cuando la Administración Tributaria no disponga de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible; en el presente caso según indicó la actuaria de Hacienda, la misma se pudo determinar, por cuanto obtuvo los datos necesarios para determinar de forma completa la base imponible, no cuestionando el resto de facturas derivadas de las relaciones comerciales entre Vetro Tool S.L. y Lara Ingeniería y Montajes por lo que y contando con los datos precisos para cuantificar la base imponible en atención a los ingresos acreditados es precisamente a los acusados a quienes correspondía acreditar la realidad de las operaciones que hubieran permitido descontar el importe de las dos facturas como gastos deducibles sin que, por ello acudiera a la estimación indirecta lo que sólo se hace de forma excepcional y extraordinaria, por lo que consideramos que no se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

CUARTO.-Resta ahora por examinar si todos los recurrentes pueden ser considerados autores de los delitos de defraudación tributaria por los que fueron condenados, y en concreto si les alcanza la falsedad la transferencia establecida en el artículo 31 del Código Penal .

Cuando el sujeto, que reúne la condición de sujeto pasivo tributario, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia. En virtud de ésta se 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor. A ello responde el artículo 31 del Código Penal que otorga a los actuantes en lugar de otro, 'extraños' la categoría de 'propios', posibilitando su imputación a título de autor.

Esa 'posibilidad' no implica por sí sola 'efectividad' de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal.

Al respecto y como se indica en la sentencia de T.Supremo de 25 de junio de 2010 'han de tenerse presente dos consideraciones: a) Ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad. b) Ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo.'

Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal.

Por otro lado también puede devenir propio, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal , quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos.

Sentado lo anterior es evidente, por lo dicho, que el acusado Adriano debe ser absuelto, por cuanto de la prueba practicada no puede en modo alguno deducirse con la certeza precisa para dictar un fallo condenatorio su participación en los delitos objeto de enjuiciamiento. Es cierto que aparecía como administrador en la escritura de constitución de la mercantil Lara Ingeniería y Montajes S.L. según precisó en el plenario 'por indicación del padre de su exmujer Edmundo ', mas no se ha acreditado que participara en ningún acto de gestión ni administración, siendo claro se trataba de una administración de 'iure' estimando que dicho acusado era ajeno a toda la actividad comercial que llevaba su exmujer Jacinta , teniendo un desconocimiento total del funcionamiento de la empresa no habiendo percibido salario alguno, lo que viene a confirmar la desvinculación alegada por dicho recurrente, sin que en el plenario se hayan despejado dichas dudas; antes bien las declaraciones del resto de los imputados claramente le exculpan, Edmundo señaló que la administración la llevaba a cabo su hermana Jacinta , lo que también confirmó Leon , 'nunca tuvo vinculación con la empresa'; la acusada Jacinta precisó que: 'la sociedad estaba a nombre de su exmarido y de su hermano pero en realidad era mía', 'tenía otorgado un poder a su favor y era ella quien decidía todos los trabajos', no existiendo prueba alguna ni testifical ni documental que le vincule con la referida empresa, sin que en modo alguno pueda deducirse su autoría del simple hecho de que apareciera en la escritura de constitución como administrador, por ser dicho extremo a todas luces insuficiente para fundar la condena, pues la autoría requiere no sólo ostentar formalmente el cargo, sino ejercer de hecho las atribuciones, desenvolviéndose en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo.

La declaración de hechos probados de la sentencia impugnada no hace indicación de ningún dato que autorice a entender que el cargo que se dice ostentaba dicho recurrente implicara de hecho la atribución y desempeño de las funciones propias de administrador en la sociedad Lara Ingeniería y Montajes S.L., lo que tampoco se desprende de las piezas separadas de documentación, sin que pueda estimarse concurrente en relación con dicho acusado el dolo propio del delito fiscal o, quizá mejor, el conocimiento de la ilicitud de la operación defraudatoria diseñada y planificada por los otros acusados, por lo que procede acordar su libre absolución y sin que por ello se haga preciso analizar el resto de motivos alegados en su escrito de recurso.

QUINTO.-Solicitan los recurrentes la aplicación la atenuante de dilaciones indebidas.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de marzo de 2011, con cita de las 373/2010 y 724/2009, las razones del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, 'in dubio pro reo', derecho al silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones se predica de él, reconocido en el artículo 25 de la Constitución , tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de esta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de este derecho con una disminución de la pena.

A partir de la L.O. 5/2010 de 3 de marzo, aquella construcción jurisprudencial, ha tenido carta de naturaleza la nueva atenuante de '....dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento....' artículo 21-6º Código Penal .

Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10-2 Código Penal , según el cual '....las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretaron de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales....', y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado 'en un plazo razonable', concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

Por eso en este caso concreto esta Sala entiende justificada la dilación del proceso no afectando al derecho a ser juzgado en un plazo razonable lo que no les hace acreedores de su estimación, por cuanto no puede tildarse la tardanza de indebida, 'palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito es decir no justificable' como se dice en la SS del T.S 16 de diciembre de 2010 , máxime si se tiene presente que además, las defensas no han especificado los plazos de paralización que consideraban injustificados o las diligencias que estimaban inútiles, extremo que por otro lado ninguna influencia ha de tener en la determinación de la pena al haberse impuesto las penas mínimas.

SEXTO.-La estimación del recurso interpuesto por el acusado Adriano conlleva la declaración de oficio de las costas causadas a su instancia en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del C. Penal y artículo 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Adriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo en los autos de Juicio Oral nº 312/13 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de absolver al acusado Adriano de los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental que se le imputaban declarando de oficio una quinta parte de las costas de la primera instancia y de apelación; Igualmente y desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Edmundo , Leon , Jacinta , Vicenta , VETRO TOOL S.A., LARA INGENIERIA Y MONSTAJES S.L., y TRANSFORMADOS METALICOS EL CERILLERO S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, debiendo dichos recurrentes abonar 4/5 de las costas de esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.