Sentencia Penal Nº 561/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 104/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 104/2014

Procedimiento Abreviad num. 19/2013

Juzgado de Instrucción 3 de Gandía

SENTENCIA 561/15

Sres:

Presidente

Dª. M. Carmen Melero Villacañas Lagranja

Magistrados

Dª. Lucía Sanz Díaz

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a veinte de julio de dos mil quince

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el núm. 19/2013 de Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Instrucción 3 de Gandía, a la que correspondió el Rollo de Sala num. 104/2014, contra Torcuato , nacido en Valencia, en fecha NUM000 -1948, hijo de Juan Ramón y Genoveva , con DNI NUM001 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en Alcira, C/ DIRECCION000 , num. NUM002 , en situación de libertad, de la que no ha estado privado por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Ana Tomás Alberola y defendido pro el Letrado D. Rafael Borja Bosca.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, ejercitando la acción pública y representado por Dª. Carmen Andreu Arnalte; la entidad MASPAL SIGLO XXI SL en calidad de acusación particular, representada por el Procurador D. Joaquín Muñoz Femenía y dirigida por el Letrado D. José Vicente Ubeda Fernández; y el acusado Torcuato , representado y defendido por los profesionales más arriba mencionados.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14-7-2015 , se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en al causa instruida con el numero 19/2013 de P. Abreviado en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gandía, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 104/2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa, subtipo agravado, previsto y penado en el articulo 248, en relación con 250.1.6 del Código Penal , conforme a la redacción original o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida, subtipo agravado, tipificado en los artículos 252, en relación con 250.1.6 C. Penal , redacción original, acusando como responsable del mismo a Torcuato , con la concurrencia, en relación con el delito de estafa, de la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ), solicitando se le condenara a la pena, por el delito de estafa, de prisión de 3 años y accesoria de inhabilitación especial para le derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o, alternativamente, en caso de condena por el delito de apropiación indebida, a la pena de prisión de 2 años y 4 meses y accesoria legal mencionada; asimismo, interesó la condena al pago de las costas procesales e indemnice a la mercantil Maspal Siglo XXI SL en la cantidad de 37.122,60 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la L. E. Civil .

La acusación particular, en idéntico trámite, se adhirió a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal, interesando, además, la condena del acusado al pago de las costas de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que su defendido no ha cometido delito alguno, solicitó su libre absolución.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las pre¡prescripciones legales vigentes.

En fecha 25-5-2007, el acusado Torcuato , mayor d edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 8-11-2005 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa 28/2003, Ejecutoria 7/2005, como autor de un delito de estafa a la pena, entre otras, de prisión de 2 años y 6 meses, la que dejó cumplida en fecha 28-3-2010, procedió a vender las participación sociales (2856) de las que era titular de la mercantil MASPAL SIGLO XXI S.L., en la que ostentaba el cargo de Administrador único, a favor de la entidad MEDITERRÁNEA DE OCIO Y DESARROLLO SL (1803) y de Dª. Marí Jose (1.053), quien ya era titular de otras 150 participaciones de aquella, cuya venta se llevó a efecto mediante escritura pública otorgada ante Notario en Alcira.

En la misma fecha y notaría, después de la venta, se otorgó nueva escritura por la que se elevaron a públicos los Acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria y Universal de MASPAL SIGLO XXI SL celebrada la indicada fecha, en la que el acusado fue cesado del cargo de Administrador, pasando a ostentar dicho cargo la entidad MEDITERRÁNEA DE OCIO Y DESARROLLO SL, representada ésta por D. Franco , cambiándose también el domicilio social, pasando de Oliva (C/ Poeta Querol, 25, bajo) a Alcira (C/ Cabo Noval num. 81).

En enero de 2008 Franco , como representante de la entidad Administradora de MASPAL SIGLO XXI SL, presentó ante la Agencia Tributaria el Modelo 300 de declaración del IVA correspondiente al Ejercicio 2007, arrojando un resultado negativo de 36.316,34 euros, reseñando para la devolución de dicha cantidad la cuenta de Bancaja 2077 0103 56 3104672785, titularidad de MASPAL SIGLO XXI SL.

Con motivo de determinadas deficiencias subsanables detectadas por la Agencia Tributaria al examinar la citada declaración, por la misma se dirigió comunicación en fecha 18-4-2008 a MASPAL SIGLO XXI SL, al domicilio sito en Oliva, C/ Poeta Querol, comunicación para al aportación de documentación a fin de realizar las comprobaciones oportunas.

En fecha 3-2-2009 el acusado, arrogándose la condición de administrador de la mercantil MASPAL SIGLO XXI SL, de la que carecía al haber cesado de dicho cargo en la fecha más arriba mencionada, presentó ante la Agencia Tributaria solicitud de cambio de domicilio social, facilitando el suyo particular, sito en Alcira, C/ DIRECCION000 , num. NUM002 - NUM003 - NUM004 , asegurándose de este modo que era el único que tenía acceso a la información que la Agencia Tributaria diese en relación con la devolución pendiente de IVA.

Días después, el 9-2-2009, el acusado presentó en la Agencia Tributaria, Delegación de Gandía, escrito confeccionado por él o un tercero siguiendo sus instrucciones, en el que, haciéndose pasar de nuevo por administrador único de MASPAL SIGLO XXI SL, daba contestación a la comunicación remitida por la Agencia Tributaria en fecha 18-4-2008, aportando documentación de dicha mercantil que obraba en su poder, solicitando en el mencionado escrito se resolviera sobre la devolución pendiente del IVA, así como que la devolución se hiciese por trasferencia a la cuenta del Banco de Valencia 0093 0720 22 0000627152, titularidad MASPAL SIGLO XXI SL, de la que tan solo el acusado estaba autorizado y cuya existencia ocultó a la nueva Administradora de la misma, añadiendo en el escrito, con la finalidad de salvar cualquier duda que la Agencia Tributaria pudiera tener al respecto y pese a que no era cierto, que MASPAL SIGLO XXI SL ya no trabajaba con la cuenta que, en fecha 30-1-2008, había sido designada en el Modelo 300 correspondiente al 4T/2007 por la verdadera Administradora de la mercantil para la devolución procedente.

La Agencia Tributaria, estando en la creencia de que el acusado era el Administrador de MASPAL SIGLO XXI SL., ingresó en fecha 10-7-2009, en la cuenta indicada por éste, la cantidad de 37122,60 euros en concepto de principal e intereses, de cuya cantidad dispuso el acusado en su particular provecho, sin que, por parte del mismo y pese haber sido requerido al efecto, haya procedido a su devolución a la referida mercantil.

La presente causa ha tardado en sustanciarse mas de 4 años, no habiendo requerido de una investigación especialmente compleja, apreciándose una paralización relevante desde el día 28-6-2013 en que fue remitida, por error, al Juzgado de Lo Penal, hasta que, en fecha 28-11-2014 -tras haberse dictado Auto de admisión de pruebas el día 25-7-2014- fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim , las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones e introducidos en el plenario, cobrando relevancia, a los fines que ahora interesa, como pruebas de contenido incriminatorio, las siguientes:

I.- En primer lugar, la documental unida a las actuaciones, reveladora de que:

1.- En fecha 25-5-2007 el acusado vendió todas las particioneros sociales de las que era titular en la mercantil Maspal Siglo XXI SL, en concreto 2850, a favor de Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL (1803) y de Dª Marí Jose (1053) -quien, además, ya era titular de otras 150 participaciones-, representando, a partir de entonces, Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL el 59,99 del capital social y Dª. Marí Jose el 40,01 %, cuya venta fue documentada en escritura publica obrante a los folios 52 y siguientes, celebrándose en la misma fecha Junta General Extraordinaria y Universal de Maspal Siglo XXI SL, en la que se adoptaron, a los efectos que aquí importa, los Acuerdos de cambio de domicilio y Administrador social, pasando el domicilio de la sociedad de Oliva-Valencia (C/ Poeta Querol 25 bajo) a Alcira-Valencia (C/ Cabo Noval, num. 81), recayendo el cargo de Administrador en la mercantil Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL, cuyo legal representante era y sigue siendo Franco , cesando en el cargo de Administrador el acusado, quien estuvo presente en dicha reunión y, por tanto, era plenamente conocedor del expresado cese, cuyos Acuerdos sociales fueron elevados a público en la misma fecha de su adopción (doc. fols. 41 y siguientes).

2.- Asimismo, en los folios 437 y siguientes obra el expediente remitido por la Agencia Tributaria, del que cabe destacar:

a.- Copia de escritura de constitucional de Maspal Siglo XXI SL aportada por el acusado con anterioridad a los hechos de autos y cuando todavía era su Administrador (fols. 444 y siguientes), cuya condición consiguió aparentar ante la AT seguía ostentando en 2009 con la información emitida por el Registrador Mercantil (fols. 460 y siguientes) aparentando actualización de la sociedad, la que acompañó con la petición de modificación de domicilio social (Modelo 036) efectuada por el acusado en fecha 3-2-2009 (doc. fols 458 y 459), indicando a la Agencia Tribuntaria que, a efectos de notificaciones, el domicilio al que debían ser dirigidas las mismas, era el de Alcira, C/ DIRECCION000 , num. NUM002 - NUM003 - NUM004 , que se correspondía con el suyo particular, como así queda puesto de manifiesto a la vista del encabezamiento de la declaración prestada en sede judicial en fecha 11-1-2012 en calidad de imputado (fols. 373 y siguientes) y la citación efectuada para su comparecencia al juicio oral (fols. 23 y 74 del rollo).

Dicho cambio de domicilio fue solicitado por el acusado con la finalidad de ser el único que tuviese acceso a las comunicaciones que hiciere la Agencia Tributaria en relación con la devolución del IVA correspondiente al Ejercicio 2007 que estaba pendiente y cuya devolución ya había sido solicitada en fecha 30-1- 2008 por D. Franco , en calidad de representante de Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL, Administradora ésta del obligado tributario, Maspal Siglo XXI SL (doc. fol. 480)

b.- La Agencia Tributaria, tras examinar la declaración de IVA presentada por el Sr. Franco (fols. 511 y siguientes, en relación con 480), dirigió a Maspal Siglo XXI SL en abril de 2008, al domicilio originario que constaba de ésta (en Oliva, y a cuyo domicilio no consta tuviese acceso D. Franco ), una comunicación poniendo de manifiesto determinadas deficiencias que debían subsanarse con la presentación de la documentación que se indicaba en la misma (doc. fols. 463 y siguientes). Esta comunicación la recibió el acusado y, por su cuenta y pretendiendo el cobro del importe al que ascendía el IVA a devolver y que tan solo correspondía cobrar a Maspal Siglo XXI, SL, con la que ninguna relación tenía, decidió cumplimentar el requerimiento, haciendo uso de documentación que poseía en su poder de la operativa de la mercantil referida al expresado ejercicio social.

c.- En fecha 9-2-2009, el acusado presentó en la Agencia Tributaria, Administración de Gandía, un documento confeccionado por él o, por un tercero siguiendo sus instrucciones (doc. fols. 466, 467), al que acompañaba la documentación interesada por la Agencia Tributaria para subsanar las deficiencias detectadas (468 y ss), fingiendo el acusado ser Administrador de Maspal Siglo XXI SL, ocultando a la Agencia Tributaria que había cesado de dicho cargo (en fecha 25-5-2007 ), solicitando en dicho escrito :

'Tengan por atendido con el presente escrito el requerimiento enunciado en el expositivo primero, sirviendo la documentación aportada para al verificación y modificaciones pertinentes por parte de la Administración, y se resuelva la devolución del IVA correspondiente al ejercicio 2007.

Que sea modificada la cuenta bancaria a realizar la devolucion por trasferencia, ya que en esos momentos ya no se trabaja con la consignada en el modelo correspondiente al 4T/2007. La cuenta de abono swería la siguiente del Banco de Valencia: 0093 0720 22 0000627152de la cual es titular al sociedad '

3.- Pese a que el acusado, faltando a la verdad también en este punto, manifestó a la Agencia Tributaria que con la cuenta 2077 0103 56 3104672785 - designada en el modelo correspondiente al 4T/2007- ya no se trabajaba, la documental obrante a los folios 64 de los autos principales y 190 a 204 del rollo (extractos bancarios) revela que dicha cuenta estaba activa y en funcionamiento en 2009 y siguió estándolo posteriormente.

4.- La documental unida a los folios 121 y siguientes pone de manifiesto que con fecha 14-7-2009 la AEAT trasfirió a la cuenta num 0093 0720 27 0000627152, titularidad de Maspal Siglo XXI SL y de la que tan solo estaba autorizado el acusado -y cuya existencia era desconocida por los socios de Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL-, la suma de 37.122,60 euros (36.228,14 € de principal y 894,46 € de intereses, docs fols 96 y siguientes), evidenciándose que la indicada cuenta carecía de fondos y que la cantidad trasferida a la misma fue destinada por el acusado para su particular provecho, desprendiéndose así del documento de los folios 122 (extracto de cuenta) y siguientes (reintegros y disposiciones en efectivo realizadas por el acusado y trasferencia efectuada por éste a favor de su hija).

II.- Declaración de los testigos D. Franco , representante legal de Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL y socio de la misma y D. Gregorio , cosocio de esta entidad, quienes explicaron con detalle cómo entraron en tratos con el acusado para asumir, conjuntamente, un proyecto de construcción sobre determinado terreno en la localidad de Bellreguard (Valencia) -docs. fols. 16 y siguientes, en relación con 39 y siguientes y 19 y siguientes-, surgiendo posteriormente diferencias, lo que motivó la venta, por el acusado en fecha 25-5-2007, de las participaciones que éste tenía en Maspal Siglo XXI SL, explicando los testigos, igualmente, que dado que la declaración de IVA salia a devolver, hicieron gestiones en fecha 30-1-2008 con la Agencia Tributaria a fin de que ésta abonase la cantidad resultante de la declaración en la cuenta num. 2077 0103 56 3104672785 abierta en Bancaja -sucursal de Alcira- a nombre de la sociedad, en la que estaba autorizado el testigo D. Franco (doc.s fols. 511 y siguientes, en relación con 480), enterándose mucho después de que el dinero había sido trasferido a la cuenta ya mencionada del Banco de Valencia - sucursal Benisa-, cuya existencia desconocían, lo que fue averiguado a finales de 2010 por el testigo D. Gregorio (doc. fols. 481 y siguientes), explicando que ningún sentido tenía al existencia de una cuenta titularidad de Maspal Siglo XXI SL en la localidad de Benissa, dado que ni el terreno que constituía el objeto de la sociedad (Bellreguard), ni el domicilio social de la mercantil (Alcira), se encontraban en aquella población, con la que ninguna relación tenía la mercantil, ni sus socios.

III.- Manifestaciones prestadas por el acusado, quien afirmó ser cierto que presentó a la Agencia Tributaria las solicitudes de cambio de domicilio social de Maspal Siglo XXI SL para sucesivas notificaciones (3-2-2009) y de devolución de IVA (9-2-2009) -docs fols. 458 y siguientes, en relación con 466 y siguientes- cuando ya no tenía el cargo de Administrador de la sociedad, ni vinculación alguna con la misma al haber vendido sus participaciones sociales en fecha 25-5- 2007, afirmando igualmente que recibió la cantidad de 37.122,60 de la AT en la cuenta más arriba mencionada del Banco de Valencia abierta en Benissa, destinando el dinero al pago de deudas particulares que tenía.

El acusado ha dado como explicación al comportamiento desplegado, que los socios de Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL, Administradora de Maspal Siglo XXI SL, los testigos D. Gregorio y D. Franco , eran plenamente conocedores de los pasos seguidos por el acusado para hacerse con la expresada cantidad, añadiendo que cuando acudió a la AT a presentar la documentación a que más arriba se ha hecho referencia, fue acompañado de D. Gregorio , habiendo llegado a un acuerdo con éste y con el legal representante de Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL para que, a cuenta del precio de la venta de las participaciones sociales que el acusado les vendió en fecha 25-5-2007 por el precio, según refirió éste, de 73.923 euros (1803 participaciones, a razón de 41 €/participación), se quedase con la cantidad que debía devolver la Agencia Tributaria a Maspal Siglo XXI SL. También manifestó el acusado, a preguntas de las acusaciones, que el acuerdo mencionado fue verbal, siendo también verbal el pacto por el cual acordaron que el precio por acción vendida sería de 41 euros -a diferencia de lo establecido en la escritura de venta de fecha 25-5-20007, doc. fols. 52 y siguientes-, añadiendo que no había testigos de tales acuerdos, así como tampoco de que D. Gregorio le hubiese acompañado a la Agencia Tributaria en fecha 9-2-2009.

Sin embargo, frente a las manifestaciones del acusado, los socios de Mediterránea de Ocio y Desarrollo SL, negaron la existencia de cualquier acuerdo en el sentido indicado por aquel, asi como que tuvieran conocimiento de la existencia de la cuenta abierta a nombre de Maspal Siglo XXI SL en el Banco de Valencia, sucursal de Benissa.

Y, llegados a este punto y siendo clara la prueba de cargo contra el acusado - encontrándose documentado el iter seguido hasta obtener el cobro de la cantidad trasferida por la Agencia Tributaria, arrogándose para ello la condición de administrador de la que carecía y, cuyos hechos, en lo esencial, han sido admitidos por el acusado, aun cuando ofreciendo una versión en la que pretende justificar su proceder- no está de más recordar que en el procedimiento penal la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue y, al igual que sobre la acusación recae la carga de probar el hecho ilícito imputado y la participación que en él tiene el acusado, es obligación de la defensa probar los hechos de naturaleza exculpatoria pues, una cosa es el hecho negativo y, otra muy distinta, el impeditivo, no siendo lo mismo la negación de unos hechos cuya probanza incumbe a la acusación, que la introducción de hechos, una vez acreditados aquellos, que impidan sus efectos punitivos ( STS 323/2013, 23-4 ), o como dice la STS 586/2010, 10-6 '... .En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa', no habiendo acreditado el acusado la existencia de los acuerdos verbales en que ha fundamentando su linea defensiva, cuya probanza tan solo a él incumbía.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, tipo básico, previsto y penado en el articulo 248, en relación con 249 C. Penal , redacción actual, no siéndole de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6 CP , redacción original (LO 10/1995) por el que ha sido acusado, al serle menos favorable que el C Penal en la última redacción operada por dicho articulo.

I.- Concurren el el comportamiento desplegado por el acusado los elementos definidores del expresado delito, mencionando la STS 695/2009, 26-6 , con remisión a la 697/2008, 10-11, como tales elementos '... .los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales...... 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial...'.

El acusado Torcuato solicitó en fecha 9-2-2009 a la Agencia Tributaria, arrogándose la condición de Administrador de la entidad Maspal Siglo XXI, SL, de la que carecía desde el 25-7-2007, la devolución del IVA correspondiente al Ejercicio 2007 referido a la citada mercantil, facilitando a la Administración Tributaria un número de cuenta para que ésta hiciese una trasferencia a la misma, en la que tan solo él estaba autorizado para disponer, afirmando en dicha solicitud, pese a no ser cierto, que la cuenta que constaba en dicho organismo como de titularidad de Maspal Siglo XXI SL ya no estaba operativa, procediendo la Agencia Tributaria, movida por el engaño urdido por el acusado y estando en la creencia de que éste era ella administrador de la mercantil beneficiaria de la devolución a practicar, a trasferir a la cuenta designada por el acusado la cantidad de 37,122,60 euros, de la que éste se lucró, con claro perjuicio para la mercantil Maspal Siglo XXI SL, y que, pese al tiempo trascurrido, no ha devuelto cantidad alguna.

II.- No resulta de aplicación el subtipo agravado recogido en el art. 250.1.6 del C. Penal , redacción original (LO 10/1995) interesada por las acusaciones, al resultar más favorable al acusado la redacción actual.

En efecto, el antiguo art. 250.1.6 recogía como circunstancia agravante del delito de estafa cuando 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', cuya circunstancia, en la redacción actual, queda desdoblada en dos, por un lado la recogida en el núm. 4º 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' y, por otro, la del numero 5º ' El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas', siendo lo cierto que ninguna de las acusaciones ha razonado, ni recogido en el relato de hechos contemplado en la Conclusión Primera, que específicos hechos o circunstancias son las tomadas en consideración para llegar al entendimiento de que los hechos objeto de enjuiciamiento tienen adecuado encaje en el subtipo agravado de estafa por el que han formulado acusación.

Resulta evidente que, en modo alguno, puede tratarse del valor de la defraudación pues, si bien es cierto que, en la antigua redacción del art. 250.1.6 del CP , la Jurisprudencia tenía establecido como límite, a partir del cual ya se consideraba la agravación, el de 36.000 euros ( SSTS 564/2007, 25-6 ; 482/2008, 28-6 ), no lo es menos que con la llegada de la LO 5/2010 , la agravante del valor de la defraudación -mantenida en la última redacción (LO 1/2015 )- quedó fijado en cantidad a partir de 50.000 euros, siendo ésta superior a la cantidad a que se contrae el presente enjuiciamiento.

Y, por lo que respecta a la gravedad atendiendo al perjuicio y/o situación económica en que se dejare a la víctima, ha de quedar debidamente constatada '.... .una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción'. ( STS 580/2011, 14-6 , la que se remite a la STS 30-11-2006 ), siendo lo cierto que, más allá de la expresión recogida por la acusación particular en su escrito de conclusiones referida a '...ese dinero ha causado un grave perjuicio a mi andante', ninguna prueba ha sido practicada tendente a acreditar la trascendencia que los hechos de autos han tenido en la economía de Maspal Siglo XXI SL, no estando porbado que ésta haya sufrido un 'grave perjuicio' en el sentido sugerido por el legislador; y, todo ello, sin perjuicio de tomar en consideración el montante al que asciende la cantidad defraudada a la hora de individualizar la pena.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Torcuato con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de forma personal y directa.

CUARTO.- En la realización de los referidos delitos concurren las circunstancias atenuante de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia.

En relación con la primera, recoge el artículo 21.6 CP que es atenuante ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', cuya redacción no hace sino recoger el criterio jurisprudencial que, al efecto, venia aplicándose, pudiendo citarse las SSTS 28/2010, 28-1 y 1126/2009, 19-11 , entre otras, expresando ésta última que '..... en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación,....son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles...'

El examen de las actuaciones permite revelar que el procedimiento fue incoado en fecha 1-2-2011, habiendo trascurrido más de 4 años hasta que se ha celebrado el juicio oral, sin que por la naturaleza de la instrucción o diligencias de investigación practicadas pueda afirmarse que se está en presencia de una instrucción compleja, existiendo, por otro lado, una paralización relevante de la causa desde el 28-6-2013 en que se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de Lo Penal para enjuiciamiento y fallo (fol. 730), hasta el 25-7-2014, en que se dictó por éste Auto de admisión de pruebas y se señaló el día 28-11-2014 (fol. 734), siendo al inicio de al vista oral cuando la acusación particular planteó la fata de competencia objetiva del J. Lo Penal y su remisión a la Audiencia Provincial, lo que así fue acordado. No cabe duda que la expresada demora en la sustanciación del procedimiento ha repercutido negativamente en los derechos del acusado a ser juzgado en un periodo de tiempo razonable.

Respecto a la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ), la hoja histórico-penal del acusado (fols. 555 y siguientes) pone de manifiesto que éste fue condenado por sentencia firme de fecha 8-2-2005, dictadas por la Sección Primera de la A. Provincial de Valencia , por un delito de estafa a la pena, entre otras, de prisión de 2 años y 6 meses, cumplida el 28-3-2010.

En cuanto a la pena, concurriendo una circunstancia atenuante y otra agravante, queda en libertad el Tribunal, por aplicación de la regla contenida en el articulo 66.1.6 CP , para moverse en toda la extensión de la pena (prisión de 6 meses a 3 años), individualizando la misma en prisión de 1 año y 6 meses, situada en la mitad inferior de la pena, pero alejada del mínimo, dado el montante a que asciende la cantidad defraudada, la que, pese a no llegar a la contemplada por el legislador como agravante especifica, no puede desconocerse su relevancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal, en relación con 100 L. E. Crim ., procede condenar al acusado a que indemnice, por vía de responsabilidad civil, a la entidad Maspal Siglo XXI SL en al cantidad de 37.122,60 euros, más el interés legal procedente conforme a lo establecido en el artículo 576.1 y 3 L. E. Civil .

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta, expresando la STS 1100/2011, 27-10 , en relación con las causadas por la acusación particular, que '...... es doctrina de esta Sala (STS 2461/2011, de 14-4 , 135/2011 de 15-3 ,; 833/20009 de 28-7; 335/2006 de 24- 3) que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.........De modo que sólo es exigible la motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( STS 689/2010, de 9-7 ;203/2009, de 11- 2;750/2008, de 7-5)....'.

Procede, por tanto, condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120,3 CE , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 L. E. Crim . y 248 L.O. Poder Judicial .

Fallo

Condenar al acusado Torcuato como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de estafa, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia:

1.- A las penas de prisión de 1 año y 6 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- A que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a la entidad MASPAL SIGLO XXI SL en la cantidad de treinta y siete mil ciento veintidós euros y sesenta céntimos (37.122,60 €), más el interés legal procedente conforme a lo establecido en el artículo 576.1 y 3 L. E. Civil .

3.- Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra al presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciemos, mandamos y firmamos.