Sentencia Penal Nº 561/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 104/2014 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Quinta

Juicio Oral: Nº104-2014( P.A.),dimanante de:

D. Previas: 2913-12

J.Instrucción : Mataró 2

Acusado: Germán

0SENTENCIA0

En Barcelona, a 22 de Julio de 2.016

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial la presente causa, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito de ESTAFA AGRAVADA , contra:

Germán con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Ginebra ( Suiza) , el día NUM001 .1970, hijo de Raimundo y Daniela , representado por el procurador Sra Nel.lo y defendido por el letrado Sr. Del Pulgar Roig. ;

Es parte acusadora particular, Marisa , representada por el procurador Sra. Sarrionanda y defendida por el letrado Sr. Coll Serra.

En representación del interés público, el Ministerio fiscal no formula acusación solicitando sobreseimiento, sin perjuicio de acciones civiles.

Es Ponente mayoritario del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral fue celebrada en fecha 1 de Febrero del presente , con el resultado que obra en el Acta de Juicio grabada en Arconte y debiéndose el retraso en la redacción de esta Sentencia en la excesiva carga de trabajo que ha pesado sobre esta Ponente que, a su vez, lo fue de dos juicios consecutivos correspondientes a causas A1 y A2 de las normas especiales de reparto inserto de esta sección, al considerarse preferentes por ser ambas con presos.

SEGUNDO.- El letrado de , interesó la condena de acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada previsto en el art 248 Cp en relación al art.250.1 º, 4º 5º y 6º CP en su redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años y a la pena de Multa de 10 meses a razón de 20euros la cuota diaria y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a su defendida en la cantidad de 72.602,71 euros. Subsidiariamiente interesó la condena de acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada previsto en el art 252 Cp en relación al art.250.1 º, 4º 5º y 6º CP en su redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio a la misma pena e idéntica responsabilidad civil. En cualquier caso, imposición costas de la acusación particular.

TERCERO.- En representación del interés público, el Ministerio fiscal no formula acusación , sin perjuicio de acciones civiles

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, con expresa imposición de costas a la acusación particular.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

A/PROMOCIONS ANTIC ILURO, S.L.' ( en adelante '...ILURO, S.L.') fue constituida en fecha27.10.2004por el acusado Germán , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa y por otro, siendo su representante legal dicho acusado, empresa que tenía como objeto social actividades inmobiliarias en cualquier de sus aspectos ( promoción, construcción, compra-venta...), empresa que fue vendida por escritura pública de18.11.2009a la empresa ' VILABELLA LLARS, S.L.' ( en adelante:'... VILABELLA.., S.L.') , sociedad unipersonal representada por su propietario Sr. Alvaro , de forma que, desde dicha fecha '.. VILABELLA, S.L.' se convierte en administradora única de '... ILURO, S.L.', cesando el acusado como administrador único de la misma y trasladando su domicilio social a C/ Muntaner 231, 3º,2ª de Barcelona y SIN QUE RESULTE ACREDITADO que Don. Alvaro fuera un mero testaferro del acusado para que éste incumpliera las obligaciones con sus diversos acreedores.

B/En fecha no acreditada del año 2006, '...ILURO S.L.' promovió la construcción de un edificio plurifamiliar de un suelo cuerpo en C/ Ramón Llull esquina C/ Fray Luis de León de la localidad de Mataro - finca registral nº NUM004 del registro de la propiedad de Mataró nº 2- formado por plantas sotano 2 y 1 ( destinadas a garajes) , planta baja ( 4 viviendas), planta 1ª ( 6 viviendas) y planta 2ª con la planta 3ª denominada bajo cubierta( 6 viviendas más plantas dúplex de aquéllas).

En fecha 23 de febrero de 2006, se firmó un contrato de promesa de venta entre dicha promotora '..ILURO, S.L.' representada por el acusado Germán , mayor de edad, y la acusadora particular Marisa , en virtud del cual la primera se comprometía a vender y la segunda a comprar la vivienda en construcción de la planta NUM002 . NUM003 sita en C/ DIRECCION000 esquina C/ DIRECCION001 de la localidad de Mataro , al precio de 306.516 euros , entregando la compradora al vendedor, un cheque por importe de54.091,09 euros' a cuenta' del total que se haría efectivo al otorgamiento de escritura pública y llaves. Se pactó que el incumplimiento del vendedor acarrearía la devolución a la compradora del doble de la cantidad entregada más 9.000 euros.

Por el mismo sistema, en fecha 27.02.2006, las mismas partes suscribieron otro contrato de promesa de venta en relación a la plaza de garaje NUM003 , por construir, por preciode 21.035euros que Marisa abonó en efectivo al acusado en ese acto.

C/La promoción de dicho edificio estaba financiada por ' Caixa Laietana' y al producirse la grave crisis económica del año 2008 y sin que resulte acreditado que fuera debido a una mala gestión de la empresa promotora administrada por el acusado, se cortó el crédito por lo que la construcción del citado edificio quedó paralizada , razón por la cual la Sra. Marisa , dado que le corría prisa adquirir una vivienda dado que tenía suscrita con otra entidad financiera una cuenta ahorro-vivienda a punto de vencer el plazo de 2 años comprometidos para la adquisición, solicitó de la promotora la rescisión de los contratos de promesa de venta, a lo cual aquélla no se opuso, contrato de RENUNCIA A LA ADQUISICIÓN que se firmó en fecha 13.11.2008, emitiendo el acusado, a cargo de su c/c en Caixa Penedés, una serie de pagarés para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta , en concreto:

Pagaré emitido el día 14.11.08 y con fecha de vencimiento 31.07.09. Importe: 45.091 euros

Pagaré emitido el día 14.11.08 y con fecha de vencimiento 31.09.09. Importe:18.000 euros

Pagaré emitido el día 2.12.08 y con fecha de vencimiento 25.03.09. Importe:4.500 euros

Pagaré emitido el día 2.12.08 y con fecha de vencimiento 15.03.09. Importe:4.500 euros

resultando impagados llegada la fecha de sus respectivos vencimientos, por falta de fondos y SIN QUE RESULTE ACREDITADO que emitiera los citados pagarés con la intención previa de no abonar su importe.

En fecha10.09.2009, la promotora, a través del acusado, remitió una carta informando a los compradores de las viviendas y garajes de la citada promoción que estaba intentando un plan de viabilidad a fin de atender a sus obligaciones, plan que, al final, no fructificó, lo que trajo consigo que el acusado se deshiciera de su empresa, en fecha18.11.2009, a favor de ' VILABELLA, S.L.' cuyo administrador Don. Alvaro aseguraba que podría remontarla, más no fue así y Caixa Laietana ejecutó la hipoteca sobre la finca, convirtiéndose en su propietaria en fecha13.10.2010, nueva titular que reunió a todos los compradores de esa promoción inacabada, en fecha13.11.2008,ofreciéndoles la adquisición de las viviendas a un precio menor, en concreto a la Sra Marisa al precio de 240.000 euros , sin acabar la construcción y sin devolución de las cantidades entregadas ' a cuenta'.

Fundamentos

PREVIO.-Recordamos que en turno previo de intervenciones, el Ilmo. Sr. Presidente de este Tribunal ya advirtió que el Auto de fecha 6/03/2014 , dictado por el Ilmo. Sr. Juez Instructor abrió juicio oral únicamente por un delito de estafa agravada previsto en el art 250.1. 5 º y 6º CP del 2010 argumentando los motivos por los que no lo abría por el resto de los apartados del art 250 del escrito provisional de acusación ni por el delito de apropiación indebida agravado. Concedida la palabra a la Acusación Particular, se mostró conforme, sin embargo no presentó nuevo escrito de acusación en fase de conclusiones definitivas. Sin embargo, ante su conformidad que aparece grabada , nos ceñimos al enjuiciamiento del delito agravado de estafa por el que se abrió juicio oral- y único en relación con el que se ha practicado prueba-, haciendo caso omiso al resto de la calificación acusatoria.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts 248 250.1. 5º y 6º, por el que acusa

La estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos constituyentes. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio, siendo el primero de ellos el esencial porque sin engaño no hay estafa.

Como afirma el delito de estafa es el ENGAÑOantecedente, causante ybastante,cuyo engaño consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

Pues bien , de la prueba practicada en juicio oral conforme a los principio procesales que la rigen , no queda acreditado tal engaño causante de desplazamiento patrimonial. No hay engaño en las cantidades entregadas a cuenta en virtud de los contratos de promesa de venta porque la construcción de las viviendas y garajes estaba iniciada e iba avanzando y esto lo asume la acusación particular.

Esta considera que hay estafa en la 2ª fase, al emitir los pagarés en unas fechas en que el acusado ya sabía que no podría abonar sus respectivos importes.

En relación a dicha acusación, es preciso distinguir claramente, el tipo delictivo de estafa de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del correspondiente reproche social y moral. En definitiva, el dolo criminal frente al dolo civil.

La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados,en referencia a aquellos vínculos contractuales que han quedado rotos por incumplimiento de una de las partes y en los que debe de analizarse detalladamente las circunstanciasanteriores, coetáneas y posterioresal momento de la contratación para delimitar con seguridad el orden jurisdiccional en el que nos debemos mover. El T.S. ( S. nº 654/2014, de 14 de octubre, por citar de las más recientes en línea con otras anteriores como la STS 628/2005, de 13.05 ) pone el acento esencial en esta cuestión en 'la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos, en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación..'

Con las pruebas practicadas, en modo alguno se vislumbra el engaño bastante que es la pieza angular de este delito y lo que se acredita es que simplemente se trata de un incumplimiento contractual, es decir, se emitieron los pagarés en unas fechas en las que la empresa , tenía activos patrimoniales por mayor valor de lo adeudado , lo que le faltaba era liquidez, tesorería, de modo que los pagarés, a las fechas de sus respectivos vencimientos, no se llegaron a hacer efectivos por circunstancias del mercado y no por ningún ardiz ideado de antemano por la empresa promotora administrada por el acusado para enriquecerse fraudulentamente a costa de la Sra. Marisa .

Ello es así al resultar acreditado que:

1.- El acusado , al serle cortado el crédito por Caixa Laietana, intentó rentabilizar otros activos de su empresa para obtener liquidez. Así , según documental aportada por la defensa en juicio, en fecha 1.02.2007, '...ILURO, S.L.' arrienda a ' Gestión Integral ...S.A.) una vivienda y dos plantas subterráneas para que fueran destinadas a la actividad de promoción inmobiliaria, por plazo de 5 añosa razón de 3000 euros al mes ( o lo que es lo mismo, 36.000 euros al año), afianzando Caixa Laietana en fecha 30.01.2007 a '..ILURO', los posible impagos de renta por parte de la entidad arrendataria.

2.- consta al folio 57 cómo el acusado remitió a Marisa y al resto de los adquirentes de las viviendas y garajes, una carta donde les comunicaba las dificultades económicas que atravesaba la promotora y que se estaba sometiendo a un proceso de viabilidad para obtener propuestas de AVAL de las cantidades entregadas ' a cuenta' y hasta el total acabado de las viviendas para su ulterior entrega.

3.- En fecha18.11.2009 el acusado hace entrega desu empresa ' ...ILURO, S.L. a la empresa ' VILABELLA.., S.L.' , sociedad unipersonal representada por su propietario Don. Alvaro , de forma que, desde dicha fecha '.. VILABELLA, S.L.' se convierte en administradora única de '... ILURO, S.L.', cesando el acusado como administrador único de la misma. La intención que movió al acusad es que otra empresa solvente pudiera remontar ' ... ILURO, S.L.' como así declara el propio Sr. Alvaro quien consideró que, en los años 2008, 2009 tenía solvencia y era una empresa viable.

4.- En las fechas en que fueron emitidos los pagarés ( 14.11 y 2.12 del año 2008) la empresa no se encontraba en situación de quiebra técnica. Ello resulta de de los folios 58 a 91 consistente en información interactiva de los registros mercantiles de España sobre depósito de las cuentas anuales del la promotora correspondientes al ejercicio 2008 y depositadas por el ya entonces administrador Don. Alvaro , que había adquirido la empresa del acusado, en el Registro mercantil de Bcn, el 18.02.2010. y en cuya memoria ( folio 76) se dice: ' es posible que si no se materializan las ventas previstas o se obtiene financiación externa para concluir las obras en curso, la empresa haya de solicitar concurso de acreedores; cuentas del ejercicio 2008 en las que se basó el perito de parte , el economista Victor Manuel para emitir su dictamen obrante a los folios 201 a 253, concluyendo que la referida empresa ' tenía graves problemas de liquidez', aclarando en juicio que no obstante carecía de tesorería, poseía activos con cuya venta, alquiler u otro tipo de rentabilidad, podría saldar sus deudas.

5.- Sin embargo, la empresa no obtuvo financiación y el nuevo administrador solicitó fuera declarada en concurso de acreedores, entre los cuales se encontraba la querellante Marisa como acreedora en el concurso.

5.- Además de ello, por reconocimiento de la propia Marisa , en fecha 18.02.2013, cuando la propmoción era ya propiedad de Caixa Laietana que había ejecutado la hipoteca, convoca una reunión a propuesta del acusado quien , también estuvo presente, ofreciendo la citada Caixa a Marisa la adquisición de la vivienda a un precio de 240.000 euros, es decir, menor que el pactado- que era de 351.607 euros- pero sin devolución de las cantidades entregadas ' a cuenta' a fin de que con el resto contratara a empresa constructora que terminase las obras de su vivienda. A lo cual se negó Marisa , a pesar de que se trataba de una ventajosa oferta, si bien a ella no le interesaba habiendo declarado que le vencía el plazo de 2 años para comprar y que, además, en esa época los inmuebles habían bajado mucho y podía comprar más barato.

De lo expuesto, lo que se pone de manifiesto es un incumplimiento contractual no preconcebido sino debido a las dificultades económicas de la empresa querellada; quien hizo todo lo posible por saldar sus deudas frente a sus acreedores, incluso intentando rentabilizar todo su patrimonio inmobiliario, contratando expertos para que elaborasen un plan de viabilidad e, incluso, cediendo su empresa de forma gratuíta a otra empresa inmobiliaria más solvente a ver si conseguía remontarla pero ante el cúmulo de circunstancias negativas(, sobre todo, denegación del crédito por la entidad bancaria) y la negativa de la propia Marisa de aceptar el trato que le ofreció Caixa Laietana, al final, el nuevo titular solicitó el concurso de acreedores de la promotora de referencia.

De lo expuesto, NO resulta acreditado ni siquiera de manera indiciaria, el propósito inicial de no cumplir con la prestación pactada, es decir, de no abonar el importe de los pagarés a las fechas de sus respectivos vencimientos

SEGUNDO.-Por las razones expuestas, ABSOLVEMOS al acusado del delito objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- declaramos las costas de oficio. ( art. 123 CP), sin que consideremos deban imponerse a ( 240 L.E.Crim .) puesto que el Juez Instructor abrió juicio oral contra el acusado por el delito enjuiciado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal resuelve. ABSOLVEMOS a Germán del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese .Frente a esta sentencia cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos los Ilmos Sres Magistrados que componemos este Tribunal, en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por