Sentencia Penal Nº 561/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 179/2015 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00561/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30027 41 2 2012 0406434

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000179 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Luciano

Procurador/a: D/Dª ANGEL CANTERO MESEGUER

Abogado/a: D/Dª GINES GARCIA MELGAREJO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA nº 561/16

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

Magistradas

En Murcia, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 179/15en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal núm. 3 de Murcia, de fecha 21 de julio de 2015,dimanante de las Diligencias Previas núm. 661/2012, Procedimiento Abreviado núm. 70/13, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Molina de Segura, por delito contra la salud pública, contra D. Luciano defendido por el Letrado Sr. Ginés García Melgarejo y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ángel Cantero Meseguer que actúa como parte apelante, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 3 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2015, siendo hechos declarados probados 'UNICO.-Ha quedado probado y así se declara que el día 17/04/2012 agentes de la Guardia Civil del puesto de Molina de Segura procedieron a la entrada y registro del garaje sito en el sótano de la vivienda del acusado D. Luciano (mayor de edad y sin antecedentes penales) sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Lorquí (Murcia), autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Molina de Segura por Auto dicado dicho día en Diligencias Previas nº 369/2012, hallando en su interior, para su posterior distribución y venta, 111 plantas de marihuana de diversos tamaños, así como una máquina tipo invernadero y distintos productos para el cultivo de las mismas.

Realizado el análisis y pesaje de las sustancias halladas, resultó ser cannabis sativa tipo planta, con los siguientes resultados: una bolsa de planta fresca con un peso neto de 10,04 kilogramos, de la que podría obtenerse tras su desecación una cantidad que podría destinarse a consumo o a tráfico de 50,20 gramos a 112,95 gramos, lo que representa un precio en el mercado ilícito de 11.040 euros, y dos bolsas de plantas secas con un peso neto de 360 gramos, de las que podría destinarse al consumo o al tráfico de 3,6 a 5,4 gramos, alcanzando un precio en el mercado ilícito de 410 euros.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar yCONDENOal acusado D. Luciano, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un Delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de cultivo preordenado al tráfico, del artículo 368.1 Cp .,sin concurrir circunstancias modificativas ni extintivas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 6 meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22.900 euros,con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp . en caso de impago y consistente en 4 meses de prisión, y las costas procesales'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 179/2015, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 22 de noviembre de 2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

UNICO.-No se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia apelada, que han de ser sustituidos por los siguientes: El día 17/04/2012 agentes de la Guardia Civil del puesto de Molina de Segura procedieron a la entrada y registro del garaje sito en el sótano de la vivienda del acusado D. Luciano (mayor de edad y sin antecedentes penales) sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Lorquí (Murcia), autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Molina de Segura por Auto dicado dicho día en Diligencias Previas nº 369/2012, hallando en su interior, 111 plantas de marihuana de diversos tamaños y marihuana seca, así como una máquina tipo invernadero y distintos productos para el cultivo de las mismas.

Realizado el análisis y pesaje de las sustancias halladas, resultó ser cannabis sativa tipo planta, con los siguientes resultados: las 111 plantas de marihuana frescas arrojaban un peso neto de 10,04 kilogramos, de la que podría obtenerse tras su desecación una cantidad que podría destinarse a consumo o a tráfico de 50,20 gramos a 112,95 gramos, siendo el valor económico en el mercado ilícito de los 10,04 kilogramos, 11.040 euros, y la marihuana seca arrojaba un peso neto de 360 gramos, de las que podría destinarse al consumo o al tráfico de 3,6 a 5,4 gramos, siendo el valor económico en el mercado ilícito de los 360 gramos unos 410 euros.

El acusado había plantado y estaba cultivando dichas plantas con intención de que le sirvieran para su propio consumo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa del condenado invocando, como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Sostiene en esencia que no concurren en el caso enjuiciado ni el elemento objetivo ni subjetivo del tipo penal objeto de condena, y ello en primer lugar y por lo que respecto a lo primero, porque la cantidad de la marihuana (cannabis sativa) realmente aprovechable que tenía cultivadas el acusado se encuentra dentro de las tablas del consumidor habitual, y eso aún en la tesis más desfavorable de que se estimara que la cantidad alcanzara los 118,35 gramos, en lugar de los 53,8 gramos también fijados, en cuanto que jurisprudencialmente se contempla que cada consumidor puede adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, que tratándose de marihuana se estima en 100 gramos (20 gramos por día). En segundo lugar y respecto a la ausencia del elemento subjetivo argumenta el recurrente que el propio juzgador de la instancia pone de manifiesto que no concurre ninguna de las circunstancias para considerar acreditado que la sustancia ocupada al acusado estaba preordenada al tráfico, sin que la mera colocación de cartones en las ventanas sea suficiente para ello.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en el recurso se centra y versa en esencia sobre el elemento subjetivo del injusto, esto es, si ha resultado probado o no que el acusado tenía el propósito de traficar con la droga que fuera a resultar de las plantas que le fueron intervenidas en el registro de su garaje. Pues bien, dicho propósito es difícil de acreditar mediante prueba directa por lo que se suele partir de indicios para determinarla, y así se ha atendido a la cuantía de la sustancia aprehendida cuando ésta exceda de un consumo proporcionado del tenedor, la variedad de sustancias, la división de la sustancia en unidades de distribución, la tenencia de instrumentos o material para su elaboración y distribución, los medios económicos y nivel de vida del acusado, la intervención de cantidades elevadas de dinero, su condición de drogadicto o consumidor, etc. ( STS de 7 marzo y 31 de mayo de 1997, 24 de enero y 21 de marzo de 2000,entre otras muchas). Posteriormente tal cuestión ha sido precisada al establecerse cuál es el consumo medio estimado de una persona y la posesión del exceso constituye por ello un indicio relevante para sostener su suministro a terceros.

Pues bien en el presente caso, se trata de una persona, que consta que ya con anterioridad a la fecha de entrada y registro fue denunciada administrativamente el día 15 de marzo de 2012 por habérsele incautado marihuana en la vía pública según obra al folio 6 del atestado y 17 de la causa (aunque aparece error en el segundo apellido del acusado). Igualmente ya en su primera declaración ante el órgano instructor, al no declarar en sede policial, manifestó que era consumidor de marihuana de unos 15 o 20 cigarrillos diarios, y aunque de fecha posterior a la de la entrada y registro se aporta un parte médico del Servicio Murciano de Salud que reza 'Adicción Cannabinoides' que si bien puede entenderse refleja la referencia que transmite el paciente no lo es menos que dicha manifestación es aceptada por el médico que le atiende y le otorga viabilidad al acordar su remisión al CAD, por lo demás se han aportado diversa documentación médica sobre problemas gástricos que el acusado refiere es el motivo de su adicción a dicha sustancia por aliviarle y darle apetito, sin que exista ningún dato que lo desvirtúe o que demuestre que se trate de una persona que no consuma cuando dispone de la referida sustancia. En esta dirección merece destacar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2006, 415/2006, que establece que el destino de la droga ocupado para el propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino que es el destino al tráfico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal Sentenciador.

El acusado tenía 111 plantas de marihuana fresca de diversos tamaños con un peso de 10,04 kilogramos y 360 gramos de marihuana seca. Según el informe del Jefe de Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas de fecha 16 de abril de 2013 (obrante al folio 66 de las actuaciones), de los 10,04 kilogramos de marihuana fresca podría destinarse al consumo o tráfico de 50,20 gramos a 112,95 gramos y de los 360 gramos de marihuana seca se calcula una cantidad que podría destinarse a ese mismo fin de 3,6 gramos a 5,4 gramos. No se ha efectuado una distinción sobre si alguna de dichas plantas de cannabis sativa eran plantas macho o hembra.

En lo relativo a la cuantía de la droga aprehendida, la jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, considerando que la superación de los límites que se estiman adecuados para el propio consumo permite afirmar la finalidad para el tráfico. Si tenemos en cuenta el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.01.2001 según el cual la distinción presuntiva entre cantidad destinada al consumo o al tráfico estaría en principio - en el caso de marihuana- en unos 20 gramos diarios, siendo también criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003 de 18 de marzo), por lo que alcanzaría unos 100 gramos, aceptándose según el caso hasta 150, no parece que la suma de los gramos realmente aprovechables intervenidos al acusado -ni tan siquiera la que le es más desfavorable- supere la cantidad orientativa indicada jurisprudencialmente, por lo que no hay motivo para concluir que la marihuana aprovechable fijada por el propio Juzgado fuera a destinarse a su distribución a terceros en vez de al consumo propio como siempre invocó y mantuvo el acusado; parece que la recurrida atiende a la cantidad total pesada sin tomar en consideración la realmente susceptible de consumo, y es también referida a dicha cantidad total el cálculo que se hace del precio que la misma hubiese alcanzado en el mercado ilícito. Además debe tenerse en cuenta que en el caso presente se trata de cultivo y no tanto de posesión ya preparada para consumo, y respecto de ello existen sentencias de Audiencias Provinciales, entre ellas de la A. Provincial de Valladolid y Albacete que tienen en cuenta la cantidad consumible anualmente, ya que los frutos o cosechas de las plantas intervenidas solo se obtienen cada año (en este sentido la Sentencia de la A. Provincial de Valladolid de fecha 16 de junio de 2014). Debe recordarse que el cultivo de cannabis sativa es un ciclo cerrado, tanto de siembra como de recolección, consiguiéndose una sola cosecha al año, por lo que el acopio realizado por el acusado, debe ser entendido como referido a un año, por lo que el cultivador de la marihuana lo hacía teniendo en cuenta el ciclo anual de la planta para producir suficiente cantidad para su consumo.

La conclusión que alcanza esta Sala se respalda sobre todo en el hecho no discutido de que no se encontraron otros datos o indicios reveladores de dicho posible tráfico, como balanzas de precisión, picadoras de las hojas, anotaciones, envoltorios, dinero sospechoso o en cantidades inusuales, etc. sin que pueda ello carecer de la relevancia que debe dársele por la hipótesis recogida en la recurrida de que no llegó a practicarse el registro en la vivienda quedando limitado aquél al garaje, hipótesis inaceptable para mantener la posible vocación al tráfico. Por otra parte la policía no parte de sospecha alguna previa de que el acusado se dedicara a la venta de marihuana, sino simplemente por quejas vecinales dado el olor que desprendían las plantas, iniciándose entonces una investigación, sin que tampoco en el momento de la entrada estuviera realizando actos dirigidos a la venta o distribución ni tampoco tenía en su poder gran cantidad de dinero que sirviera de sospecha para la venta, igualmente no consta que tuviese un ritmo de vida incongruente con su posición económica, o que estuviese en posesión de otros bienes reveladores del manejo de un patrimonio elevado, impropio de las actividades a las que se dedica.

En definitiva asiste razón al recurrente, cuando sostiene que no hay elementos de prueba suficientes para alcanzar la conclusión condenatoria y entender que efectivamente el acusado plantaba tales sustancias con la finalidad de distribución a terceros, estimándose por el contrario que las tenía para su propio consumo y ello porque la prueba practicada en el juicio oral no ha revelado indicios suficientes que acrediten el ánimo tendencial del acusado de cultivar y poseer las plantas de cannabis con la finalidad de su venta. En este caso ha de tenerse en consideración que no se trata de diversas dosis de marihuana que se encontrasen en poder del acusado, sino que se trataría de una cantidad de droga que potencialmente podría obtenerse de las plantas sembradas, una vez sometidas al proceso de elaboración de la sustancia estupefaciente y siempre que aquéllas no se estropeasen.

En el caso enjuiciado el elemento objetivo es la ocupación material de la cantidad de marihuana indicada, 111 plantas de marihuana que se estaban cultivando con intención de obtener sustancias estupefacientes, pero como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 30-9-2010, no cabe considerar que la posesión de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, 'pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia'. Y como se ha expuesto de las 111 plantas de marihuana frescas con un peso total de 10,04 kilogramos la cantidad que podría destinarse al tráfico o consumo se fija en un parámetro de 50,20 gramos a 112,95 gramos, y de los 360 gramos de marihuana seca se obtendría una cifra oscilante entre 3,6 a 5,4 gramos, y por tanto dicha cantidad aprovechable no excede de la cantidad por la que se presume el tráfico, amén de que no va acompañado de ningún otro elemento corroborador de dicho destino, por lo que siendo lo único que está acreditado el cultivo de marihuana, en ausencia de otros elementos incriminatorios, y teniendo en cuenta las cantidades realmente consumibles, solo cabe interpretarlo en favor del reo para el propio consumo o abastecimiento, pues lo cierto es que no han quedado desvirtuadas ni desacreditadas sus referencias a su condición de consumidor, existiendo dudas más que razonables de la concurrencia de los elementos de la infracción penal imputada, por lo que no cabe sino alcanzar un pronunciamiento absolutorio.

Procede en consecuencia la estimación total del recurso de apelación formulado debiendo absolver al acusado del delito contra la salud pública por el que venía acusado y condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Cantero Meseguer, en representación de D. Luciano contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada en el Juicio Oral número 517/2013, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Murcia de que dimana el presente Rollo de Sala; debemos REVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente la misma, absolviendo en sede penal al acusado del delito contra la salud pública por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal pronunciamiento; con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia y en esta la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.