Sentencia Penal Nº 561/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1233/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0157279
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1233/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 125/2018
Apelante: D. /Dña. Valeriano
Procurador D. /Dña. CRISTINA BOTA VINUESA
Letrado D. /Dña. ALEJANDRO-JOSE CONDOR MORENO
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 561/2018
Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as
D. ª Ana Victoria REVUELTA IGLESIAS
D. ª Carmen HERRERO PÉREZ
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 17 de septiembre de 2018.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
del acusado Valeriano , contra la Sentencia n. º 297/2018 de 27 de abril de 2018, dictada en la causa arriba
referenciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 1 de Madrid.
El apelante estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Alejandro-José Condor Moreno,
colegiado/a n. º 44.435.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: Queda probado que los acusados Jesús Ángel y Valeriano , ambos mayores de edad de nacionalidad marroquí, y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo en la acción y con el idéntico propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, cometieron los siguientes hechos: Primeramente, sobre las 16:00 horas del día 4 de octubre de 2017 se dirigieron a la calle Ferrocarril nº 34 de Madrid, donde Rosaura era propietaria de un salón de estética y peluquería, y una vez llegó ésta a bordo de su vehículo Audi Q5, con placas de matrícula ....-PVC , la siguieron a bordo del vehículo turismo de la marca Seat, modelo Ibiza, de color negro, con placas de matrícula ....-YSY hasta su domicilio que se hallaba ubicado en la localidad de Getafe.

Seguidamente, sobre las 19.50 horas del día 4 de octubre de 2017, y una vez Rosaura había estacionado su vehículo, los acusados a bordo del vehículo turismo matrícula ....-YSY , lo estacionaron entre la calle de los Sauces y la calle Teseo de Getafe y así, mientras el acusado Valeriano hacía funciones de vigilancia, el otro acusado Jesús Ángel se dirigió a la calle Teseo de la localidad de Getafe, donde se hallaba Rosaura abriendo el maletero de su turismo para retirar las bolsas de compra que portaba, sorprendiéndole el acusado por la espalda pasándole el brazo por el cuello, realizando un estrangulamiento comprimiendo la arteria carótida, logrando de esta forma la asfixia y desmayo de Rosaura debido al déficit de oxígeno en el cerebro, hasta perder totalmente el conocimiento, lo que provocó que cayera al suelo aprovechando dicha circunstancia los acusados para sustraerle los efectos que portaba y huyendo del lugar precipitadamente a bordo del vehículo Seat Ibiza referido. En el momento de cometer los hechos, el acusado Jesús Ángel se encontraba bajo la influencia de estupefacientes y bebidas alcohólicas, que le mermaban levemente su capacidad intelectiva y volitiva.

Rosaura , como consecuencia de la agresión, sufrió lesiones consistentes en cervicalgia postraumática, que precisaron para la curación de las mismas una primera asistencia facultativa, con tratamiento paliativo, requiriendo de 3 días siendo todos ellos no impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin restarle secuelas, y reclamando por ellas.

Los efectos sustraídos a Rosaura que no fueron recuperados, han sido valorados pericialmente en la cantidad de 1310 euros. Tal importe ha sido consignado judicialmente con anterioridad al juicio oral por el acusado Jesús Ángel .

Por auto de fecha 12 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de Alcorcón, en el seno de las Diligencias Previas número 666-2017, se autorizó la instalación del dispositivo de geolocalización en el vehículo turismo de la marca Seat, modelo Ibiza, con placas de matrícula ....-YSY .

El acusado Jesús Ángel , fue detenido el día de los hechos, ingresando en prisión en fecha 7 de octubre de 2017 acordada dicha medida por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid. Ha sido puesto en libertad tras la celebración del juicio oral, al haber reconocido los hechos y haber solicitado el Ministerio Fiscal la pena de prisión de 1 año, conformándose con ella la defensa, y tras constatarse que el acusado ya ha estado más de la mitad de la pena en prisión provisional.

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: Condeno a los acusados Jesús Ángel y Valeriano , como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia del art. 242.1 del CP, en concepto de autores, concurriendo respecto del acusado Jesús Ángel la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7ª y 21.1ª en relación con el art. 20.2 y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP. En consecuencia, condeno al acusado Jesús Ángel a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el acusado Valeriano a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absuelvo a los acusados Jesús Ángel y Valeriano del delio leve de lesiones del art. 147.2 CP.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados han de indemnizar a Rosaura , de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 650€.

Jesús Ángel y Valeriano quedan condenados al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

III. El apelante interesa que se revoque la sentencia recurrida para que sea condenado como cómplice.

Subsidiariamente que se le imponga la pena de dos años de prisión.

IV. El Ministerio Fiscal insta la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de impugnación Dos son los motivos de impugnación.

I. Infracción de normas del ordenamiento jurídico En resumen, el recurso se centra en la ausencia de motivación de la sentencia para sustentar su condena como autor cuando no concreta las labores de vigilancia que realizara ni su contribución al resultado producido, solicitando por ello que conforme a la doctrina que cita sobre el respecto sea condenado como cómplice porque además tampoco se le halló en su poder objeto alguno de la víctima.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Por esta vía solicita que se le imponga la pena mínima prevista en la ley de dos años de prisión teniendo en cuenta que al autor material del hecho se le ha rebajado la pena en un grado, cuando la conducta del recurrente no ha revestido el peligro de la del anterior, limitándose a una labor de vigilancia.



SEGUNDO.- Resolución de los motivos por la Sala I. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Tesis que la Sala no puede compartir.

La STS 604/2017, de 6-09, refleja la doctrina sobre la distinción entre ambas figuras, cooperador necesario vs. cómplice.

' La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS STS 1242/2009 de 9 de diciembre ; 170/2013 de 28 de febrero o STS 761/2014 de 12 de noviembre ) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho. El mismo artículo 28 CP distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito 'conjuntamente' con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre , que se remitió a su vez a la 1187/2003 de 24 de septiembre , 'Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.' En este caso, ya hemos dicho que la sentencia del Magistrado Presidente calificó la intervención del acusado Ismael de cooperación necesaria. Si bien, aunque es una cuestión que carece de consecuencias penológicas, como matizo el Tribunal de apelación, se aprecia un condominio del hecho que acerca su intervención más a la coautoría que a la cooperación necesaria, lo que carece de efectos penológicos. En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014 de 16 de junio , 881/2014 de 15 de diciembre , 793/2015 de 1 de diciembre o en la 386/2016 de 5 de mayo o 990/2016 de 12 de enero de 2017 ), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003 de 2 septiembre y 115/2010 de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para JURISPRUDENCIA 8 que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'. Por su parte también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6 ; 676/2002, de 7-5 ; 185/2005, de 21-2 ; 94/2006, de 10-1 ; 16/2009, de 27-1 ; y 109/2012, 14-2 o 165/2016 de 2 de marzo ).' En esta tesitura, recordar que el propio TS ( SSTS nº 878/2013 y 535/2008 , citadas en la 414/2014 de 21 de mayo y la nº 311/2015 de 27 de mayo) ha entendido de forma reiterada que se valora, como fundamental para la realización del robo planeado, la aportación del automóvil y la espera en el de quienes entraron en contacto directo con la víctima, para posibilitar la fuga, negando la calificación de complicidad a tal participación que, cuando menos se erige en cooperación necesaria.

Llegados a este punto, resulta que en la sentencia apelada se puntualiza que la conducta de ambos acusados conocida como el método 'mataleón' precisa necesariamente de la intervención de al menos dos personas, y en este sentido queda manifiesto que hubo un acuerdo de voluntades para cometer el delito y un claro reparto de papales entre ambos acusados para tal ilícito fin, y al recurrente le correspondió la vigilancia para que el otro coencartado pudiera ejecutar directamente el hecho, por lo que resulta evidente que la contribución del apelante no puede considerarse accesoria o de segundo orden, o de complicidad, sino de cooperador necesario.

Se desestima este motivo de impugnación.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Tesis que tampoco es asumible.

En cuanto a la motivación respecto de la individualización de la pena, la jurisprudencia de Sala 2º TS (por todas S nº 586/2003, 6/04) ha reiterado la necesidad de explicar las razones de la determinación de la pena en la concreta extensión elegida por el Tribunal. Esta obligación que se impone a los órganos jurisdiccionales se deriva no solo de la norma general del artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 24 de la misma, en cuanto se refiere a la tutela judicial efectiva, sino también de la redacción del artículo 66.1ª del Código Penal que, para los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como ocurre en el caso presente, dispone que la pena se impondrá en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Naturalmente, esta obligación, que los Tribunales deben cumplir rigurosamente, se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mínimo legalmente previsto, pues en estos casos, la sanción penal, establecida dentro de los límites marcados por la ley por aplicación del principio de legalidad de las penas, no es sino la consecuencia obligada de la previa afirmación de la existencia de un delito, de su autor y de la completa responsabilidad de éste, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, todo lo cual deberá estar previamente fundamentado en la sentencia.

En el presente caso la juzgadora a quo explicita de forma razonada los motivos por los que ha individualizado las penas que ha impuesto a cada uno de los acusados, por lo que la Sala estima que cumple con los requisitos expuestos.

Se desestima este segundo de impugnación y con ello el recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre las costas No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Recursos Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ex art. 847.1.b) LECr.

Fallo

LA SALA ACUERDA Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Valeriano , contra la Sentencia n. º 297/2018 de 27 de abril de 2018, dictada en la causa arriba referenciada por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 1 de Madrid, resolución que por consiguiente confirmamos.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a. Doy fe.