Sentencia Penal Nº 561/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1165/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2014/0021968
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1165/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 197/2014
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Diego
Procurador D./Dña. ANGELA VEGAS BALLESTEROS
Letrado D./Dña. MANUEL ESPAÑA GARRIDO
Ilmas. Sras.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº561/19
En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 197/14, procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, seguido
por delito contra la ordenación del territorio contra los acusados D. Diego , representado por la Procuradora
Dña. Ángela Vegas Ballesteros y, defendido por el Letrado D. Manuel España Garrido y Dª Silvia ; venido
a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el
Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del
mencionado Juzgado de lo Penal, siendo apelado el primer acusado citado, con la representación y defensa
ya mencionadas,.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de julio de 2018 y en el juicio antes reseñado, el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' El acusado, Diego , en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica perteneciente al municipio de Villaviciosa de Odón, que era inmueble de la propiedad privativa de la mencionada acusada Silvia , a su vez esposa del acusado, aunque separados de hecho entre sí para la fecha más temprana de las que se van a decir, llevó a cabo las siguientes actuaciones, entre el mes de abril de 2004 y el de mayo de 2005, y con la finalidad de residencia permanente: a) La construcción de un muro de hormigón de unos 50 por 2 metros, con vallado de malla de torsión sobre dicho muro de un metro de altura, y situado en el límite sur de la finca; b) La construcción de una edificación de ladrillo, hormigón y otros materiales de obra, destinada a viviendo, de 10,30 metros en cuadro y planta baja, y con porche volado a la entrada, a su vez rectángulo de 4,20 por 11,80 metros; c) La construcción, con materiales de obra, de tres casetas para uso doméstico, en la zona oeste de la misma finca, cada una de dimensiones aproximadas 3 por 2,5 metros; y d) La construcción de una solera de obra de 1200 metros cuadrados.

Según el Plan General de Ordenación Urbana de Villaviciosa de Odón dicha parcela se encuentra ubicada en suelo no urbanizable.

Además, es suelo de protección específica, por hallarse en la zona de mantenimiento del Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama y su entorno, el cual fue declarado parque regional por ley autonómica núm. 20/1999, de 20 de mayo, y catalogado como espacio natural protegido. También está en zona catalogada como Lugar de Interés Comunitario código ES- 3 110005 'Cuenca del río Guadarrama', con condición de espacio natural protegido.

El acusado llevó a cabo todas las obras reseñadas sin haber solicitado autorización alguna ni al Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón ni a la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, y con conocimiento de su ilegalidad, desde que antes de comenzar a realizarlas.

Agentes Forestales de la última Administración dicha, en 12 de abril de 2004, formularon denuncia por las obras que el acusado acababa de iniciar, lo que conoció puntualmente éste, o sea, fue informado de la denuncia y de la razón de la denuncia por los mismos agentes. El acusado prosiguió con las edificaciones.

La Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid inició, por acuerdo de 4 de marzo de 2005, expediente sancionador contra el acusado, por tales hechos, después de conocer denuncias de agentes forestales, y en ese expediente acordó, el 7 de julio de 2005, paralizar el procedimiento administrativo y remitir copia del mismo al juzgado de instrucción de Móstoles, por si los hechos fueran constitutivos de delito.' FALLO.- 'A) Que debo absolver y absuelvo a Silvia de cualquier responsabilidad criminal derivada de los hechos que han sido objeto de la presente causa penal, según la acusación formulada en su día contra ella por el Ministerio Fiscal que obra en autos (folio 253), y por luego retirada, con declaración de oficio de la mitad de las costas generadas en el presente proceso penal.

B) Que debo condenar y condeno al acusado Diego , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, de los artículos 319.1 y 338 del Código Penal, infracción ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificadas, a las siguientes penas: 1ª) pena de quince meses y veintidós días de prisión; 2ª) pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de quince meses y veintidós días; 3ª) pena de multa por tiempo de diez meses y quince días, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal, en el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme al artículo 53.1 del Código Penal; y 4ª) pena de inhabilitación especial para la profesión u oficio de promotor de edificaciones y de constructor por tiempo de quince meses y veintidós días.

C) Que debo condenar y condeno al acusado a que pague la otra mitad de las costas de este proceso penal.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce, como único motivo la infracción de ley, por incorrecta aplicación del artículo 319.3 del Código Penal.

Del recurso mencionado se ha dado traslado al resto de partes, interesando la desestimación del mismo la representación procesal de D. Diego .



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, se ha señalado el día 24 de octubre de 2019 para la deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a D. Diego , como autor de un delito contra la ordenación del territorio de los artículo 319.1 y 338 del Código Penal y absuelve a Dª Silvia del delito por el que venía acusada.

En el fundamento V de la sentencia se trata la consecuencia civil que tal condena debe acarrear, razonándose que, aunque el Ministerio Fiscal solicitó la demolición y reposición del terreno al estado en que se encontraba con anterioridad al inicio de las obras, hay sólidos indicios de que el terreno, con sus edificaciones, pertenece a terceros que nunca fueron llamados al proceso, los cuales sufrirían indefensión si se accediera a la mencionada pretensión del Ministerio Fiscal.

El recurso sometido a nuestra consideración se dirige únicamente a atacar la decisión de no acceder a la demolición de lo construido, por lo que a dicho extremo debe limitarse la resolución de este Tribunal.

El Ministerio Fiscal comienza afirmando que la sentencia de instancia da por hecho, aunque no lo declara probado, que la edificación y el terreno pertenecen a terceros, basándose en los documentos obrantes a los folios 209-217 de la causa, a pesar de que en dichos folios obra un simple borrador de escritura de compraventa. Lo cierto es que la sentencia no da por acreditado ese extremo, se limita a afirmar que existen sólidos indicios de ello y en base a dicha posibilidad decide no acceder a la demolición de lo construido.

Continúa argumentando el Ministerio Fiscal que la interpretación jurisprudencial del artículo 319.3 del Código Penal es contraria a la decisión impugnada, invocando la sentencia 73/2018del Tribunal Supremo, en la cual se había denegado por la Audiencia Provincial de Castellón la demolición de la obra, pero en base a la posibilidad de que pudiera legalizarse al menos parcialmente la obra.

El Tribunal Supremo en la citada sentencia afirma que el argumento de la Audiencia Provincial de Castellon, '... no convence pues ensombrece el carácter preferente de la jurisdicción penal y cierra los ojos ante la naturaleza de regla prioritaria que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado. La regla general es que se acuerde la demolición; la excepción, que se eluda ese pronunciamiento por circunstancias especiales.' El artículo 319.3 del Código Penal establece que, en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas.' La sentencia citada se remite a las sentencias del Tribunal Supremo 443/2013, de 22 de mayo , 529/2012, de 21 de junio ; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre, que afirman que ' la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss.del Código Penal relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 del Código Penal .' El Tribunal Supremo considera que la demolición no tiene naturaleza de pena, pues no se halla recogida en el catálogo de penas del Código Penal, sino de medida ligada a la reparación, refiriéndose a ella como medida disuasoria, aseverando: ' La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 del Código Penal . El art.

319.3 del Código Penal no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias.

Tiene en cuenta esta sentencia que en ocasiones la expresión 'podrán' del artículo 319.3 del Código Penal se entendió como una facultad excepcional que, además, exigiría una motivación específica, lo que convertiría la demolición en una excepción, pero separándose de tal concepción, el Tribunal Supremo afirma que ' ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad (y, además, discrecionalidad moderada) con excepcionalidad.' Explica dicha interpretación acudiendo a la expresión 'en cualquier caso...' con la que se inicia el apartado 3 del artículo 319 del Código Penal, entendiendo que se refiere a los supuestos núm. 1º y núm. 2º, que en ambos casos cabe la demolición, con independencia de la calificación de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones, añadiendo que si el texto insiste en exigir motivación, lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, lo hace porque estima que el automatismo no cabe por el simple dato de que exista delito, pero que el tribunal penal también debe motivar cuando deniegue la solicitud de demolición formulada.

En cuanto a cuándo procede la demolición, interpreta la sentencia que el precepto no introduce criterio orientador alguno, que han de ponderarse factores como la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor; comprobar si están implicados sólo intereses económicos, o también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia y que también puede atenderse a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción (especial protección, destinados a usos agrícolas, etc). Pero en cualquier caso considera suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición y califica de excepcional la apreciación de circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria, estimando que siempre será proporcionada la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Asimismo, el Tribunal Supremo califica de excusa el remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición, considerando que esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales, llegando a afirma ' Además conectaría con la causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal: una histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22 de noviembre ).' Ciertamente, el Tribunal Supremo, ya venía afirmando tiempo atrás ( STS de 21 de junio de 2012) que la regla general era la de la demolición, previendo como excepciones las pequeñas extralimitaciones de autorizaciones administrativas y cuando el instrumento de planeamiento se hubiera aprobado haciendo la edificación ajustada a la norma, sin que pudiera extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal.



SEGUNDO .- En el caso que nos ocupa la decisión impugnada se adopta en la sentencia en base a la posibilidad de que existan terceros de buena fe que pudieran verse afectados por la medida sin haber sido oídos.

La representación de D. Diego , en su escrito de oposición al recurso de apelación, hace girar su argumentación en torno al hecho de que la coacusada absuelta, Dª Silvia , no cometió delito alguno y lo construido sobre su parcela rústica ha pasado a ser de su propiedad por accesión, con arreglo al artículo 353 del Código Civil, así como que obra en autos escritura de compraventa de la parcela a dos terceros de buena fe (folio209).

Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, lo que obra al folio mencionado no es una escritura pública de ninguna clase, se trata de un borrador, sin fecha, que más bien viene a confirmar que la parcela, a la fecha del Juicio Oral y probablemente a la de presentación del escrito de impugnación del recurso, no había sido vendida, pues parece lógico pensar que si ya fuera propiedad de terceros, el apelado habría acreditado, habida cuenta que tiene interés en que no acuerde la medida de demolición.

Es cierto que la doctrina ha planteado la necesidad de que los afectados, terceros adquirentes de buena fe, sean llamados al procedimiento en calidad de afectados. No obstante, lo cierto es que, tras la modificación sufrida por el artículo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, éste establece que la medida se tomará, ' sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas' Ello, en principio, resuelve la cuestión, pues la posibilidad de que existan terceros de buena fe no es en modo alguno óbice para acordar la medida establecida en el artículo 319.3 de Código Penal, pero sí puede exigir en ejecución de la misma que si se acredita la existencia de terceros de buena fe, valorando las circunstancias y oída la Administración, se condicione 'temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquellas'.

En el caso que nos ocupa no hay constancia de la existencia de terceros adquirentes de buena fe, de manera que no pudo llamarse a persona alguna al procedimiento y en cuanto a Dª Silvia , difícilmente puede sostenerse que no haya sido llamada al procedimiento cuando ha sido parte en el mismo, durante toda su sustanciación de la causa hasta el mismo acto del Juicio Oral, primero como investigada y más tarde como acusada, siempre asistida de Letrado. En definitiva, no existe motivo alguno para no adoptar la medida que el Tribunal Supremo ya ha reiterado es la regla general en el caso de delitos como el que nos ocupa. De estimarse que la simple posibilidad de que existan terceros de buena fe excluye la posibilidad de proceder conforme al artículo 319.3 del Código Penal, la mera alegación en ese sentido por parte de los acusados en el Juicio Oral, tornaría en inperante el precepto y vaciaría de sentido la previsión que el mismo contiene para el caso de existencia de terceros de buena fe.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, revocándose parcialmente la sentencia objeto del mismo, en el único sentido de condenar a D. Diego a demoler las construcciones ilícitas y a reponer el terreno a su estado original, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 319.3 del Código Penal.



TERCERO .- No apreciándose mala fe en los recurrentes y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2018 en el juicio oral 197/14 del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, en el sentido de añadir a la condena de D. Diego la obligación de DEMOLER LAS CONSTRUCCIONES ILÍCITAS Y DE REPONER EL TERRENO A SU ESTADO ORIGINAL CON ARREGLO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 319.3 DEL CÓDIGO PENAL, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.