Sentencia Penal Nº 562/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 59/2007 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 59/07

JO 20/06 del juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa

PRESIDENTE

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Ilma. Sra. SARA UCEDA SALES

SENTENCIA

En Tarragona, a 10 de septiembre de 2007.

Visto ante esta sección segunda el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Magda Sancho Balada, en nombre y representación de Octavio contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Tortosa en fecha 21 de septiembre de 2006, en procedimiento seguido por un delito de abandono de familia, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como acusación particular Gabriela .

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada contiene los siguientes hechos probados: "Se declara probado que la sentencia se separación de mutuo acuerdo de fecha 21 de enero de 2001 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Amposta, en los autos 224/99 , aprobó el convenio regulador celebrado entre la Sra. Gabriela y el acusado en fecha de 20 de diciembre de 2000, en cual imponía al acusado la obligación de satisfacer un pensión alimenticia para sus tres hijos de 45.000 pesetas mensuales, más las actualizaciones anuales con arreglo al IPC. Que desde la fecha del convenio hasta la actualidad el acusado no ha satisfecho ninguna de estas pensiones alimenticias. Que en fecha de 20 de diciembre de 2000, fue elevado a escritura pública el contrato de compraventa en virtud del cual la Sra. Gabriela adquiría al acusado la otra mitad de la vivienda conyugal sita en Prolongación de Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , de la localidad de Amposta, por un precio de 9.300.000 pesetas. Que en el año 2003 el acusado percibió de la sociedad "Jofeca Ebro, SL" la cantidad de 15.000 euros, sociedad de la que era administrador único. Que hasta el año 2002 el acusado regentaba un bar, cerrándose este establecimiento en el mencionado año. Que el día 24 de febrero de 2003 el acusado prestó declaración ante el Juzgado instructor como imputado por la supuesta comisión de un delito de abandono de familia."

La referida sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a D. Octavio , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y a la de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo asimismo indemnizar a Dña. Gabriela en la cantidad que se determine en la ejecución de esta sentencia, conforme a las base establecidas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, así como abonar las costas de este proceso."

SEGUNDO- Por la representación procesal de Octavio se interpuso recurso de apelación en fecha 13 de noviembre de 2006. El referido recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Gabriela .

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- Se alega como motivo de apelación predeterminación del fallo de la sentencia impugnada e inexistencia de conducta omisiva y de culpabilidad por parte del imputado.

En cuanto a la predeterminación del fallo se alega por el recurrente que se contiene en los hechos probados la existencia de un título judicial inexistente. Se alega por el recurrente que no existe resolución judicial que imponga al recurrente la obligación de pagar cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia, pues la sentencia de fecha 21 de febrero de 2001 acuerda en su parte dispositiva únicamente medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas y uso de domicilio conyugal. Analizando el primer motivo de impugnación el mismo debe ser desestimado, Como establece la STS 29 de junio de 2007 "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo , todas de 1996 , y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre, 1553/2003, de 21 de noviembre , Sentencia de 17 de mayo de 2005 , y últimamente Sentencia 821/2006, de 5 de julio - ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Tal predeterminación precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

El vicio sentencial denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces inmersas en un falso cultismo jurídico, con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal , por encontrarse en el lenguaje vulgar y ser suficientemente descriptivo de la acción imputada al acusado.

O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero (y la 401/2006, de 10 de abril ), la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

En suma, la cuestión esencial es que con la inclusión de tales expresiones pueda impedirse la revisión de la subsunción que realiza el Tribunal "ad quem" (STS 16-6-2005 ), de manera que se crea una especie de "círculo vicioso", en donde el factum condiciona la calificación jurídica y ésta la pena, sin poderse atender al concreto hecho verificado por el acusado, fuera de tal tautología".

Aplicando la precitada doctrina, no puede ser estimado el motivo alegado por el recurrente, no pudiendo entenderse en modo alguno que exista una predeterminación del fallo por incluir en los hechos probados la existencia de una sentencia de separación que aprobaba un convenio regulador en el que se establecía la obligación del acusado de satisfacer una pensión alimenticia para sus tres hijos de 45.000 pts mensuales.

Otra cosa distinta será analizar la existencia de la obligación de pago recogida en resolución judicial, así como la conducta omisiva del acusado y el conocimiento por el mismo de la resolución así como su voluntad de incumplir la prestación económica, todos ellos elementos sin cuya concurrencia no puede ser aplicado el tipo penal previsto en le artículo 227 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2001 establece que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el presente supuesto, el recurso se basa fundamentalmente en la inexistencia de resolución judicial que establezca la obligación de pagar pensión alimenticia alguna, lo que deriva en la ausencia de conducta omisiva alguna y de la voluntad de incumplir la obligación establecida judicialmente. También en este aspecto el recurso debe desestimarse. Existía resolución judicial de fecha 21 de febrero de 2001 tal y como consta documentalmente (si bien por evidente error material se hace constar en la resolución impugnada enero de 2001), en cuya parte dispositiva, si bien no se transcribe el punto cuarto del convenio que hace referencia a la pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, sí se hace constar expresamente que se aprueba dicho convenio regulador de fecha 20 de diciembre de 2000 en todas sus partes. En el referido convenio regulador, que consta firmado por el ahora recurrente, se establece que "el esposo contribuirá al sostenimiento de las cargas familiares, en concepto de alimentos de los tres hijos menores, en la suma de 45.000 pts mensuales". En consecuencia, y en base a la documental aportada, no puede acogerse el desconocimiento alegado por parte del acusado, el cual firmó y ratificó el convenio regulador que fue aprobado en todas sus partes tal y como se recoge en la parte dispositiva de la resolución judicial de 21 de febrero de 2001. Asimismo razona la sentencia en base a la declaración del acusado, así como a la prueba documental y testifical, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, pues acreditada la capacidad económica del acusado, éste dejó de cumplir con la obligación establecida judicialmente en los términos antes señalados. Finalmente recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.001 que expone que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida". Esta prueba no se ha llevado a cabo por el recurrente, por lo que procede, de conformidad con lo anteriormente señalado, la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO- De conformidad con lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas al apelante

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Magda Sancho Balada, en nombre y representación de Octavio contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Tortosa en fecha 21 de septiembre de 2006 , confirmamos íntegramente la misma con imposición de costas al apelante.

Notifíquese esta Resolución a las partes y devuélvanse los autos originales junto con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.