Sentencia Penal Nº 562/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 24/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 24 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 24 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 7 /2009

SENTENCIA Nº 562/2009

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

Dª LUCIA TORROJA RIBERA

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el sumario nº 7/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el procesado Landelino , con pasaporte español NUM000 , nacido el 25-10-1976, en Ferrol (La Coruña) hijo de Generoso y Elena, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 5 febrero 2009 ;habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la procuradora doña Gloria Llorente De La Torre y defendido por el Letrado Don Manuel Arias Eibe; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor (art. 28 C.P .), al procesado Landelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 12 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta y multa de 250.000 euros, y pago de costas. Comiso de la droga y el billete de avión intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en igual trámite, consideró que su representado en modo alguno cometió el acto delictivo que se le imputa, solicitando la absolución.

Como cuestión previa alegó la nulidad por vulneración de derechos fundamentales entre ellos:

.- Vulneración del derecho de defensa, toda vez que del escrito de calificación, no se dio traslado a su defendido, no se le informó del derecho a nombrar abogado particular. Solamente se le instruye de la petición de 10 años de prisión cuando se ha practicado el trámite de conclusiones. Solicita la nulidad para formular escrito de defensa.

.- Vulneración del derecho de defensa pues en el control de pasajeros debió de ser informado de derechos antes de la apertura de la maleta, el artículo 520 fue postergado. Existió detención irregular.

.- Vulneración del derecho fundamental a un juicio con toda las garantías, pues la indagatoria se practicó exhortándole a decir verdad, lo que es contrario a derecho.

.- Vulneración al derecho al juez predeterminado por ley, los hechos se cometieron en la República Dominicana comisión de un delito por un español en el extranjero. La competencia sería de la Audiencia Nacional pues el delito se consumó en Santo Domingo. La ley de enjuiciamiento establece como foro subsidiario el lugar donde aparece la droga.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al procesado entre las pertenencias que transportaba en su maleta de viaje. Y en concreto en un doble fondo que ésta portaba para su ocultación.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001 , seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de 10 de diciembre; 1286/2006 , de 30 de noviembre; y 1459/2007, de 20 de septiembre.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, el procesado Landelino , a tenor del art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 40 a 42, el que fue debidamente ratificado en el acto del juicio oral.

b) por la prueba testifical prestada en el juicio oral por el funcionario de aduanas NUM002 y los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestaban servicio de control de pasajeros y equipajes en el aeropuerto de Madrid-Barajas números NUM003 ; NUM004 ; NUM005 . Al efectuar éstos el control aleatorio de pasajeros procedentes de Santo Domingo, tras las preguntas y contestaciones relativas al viaje les infundió sospechas el procesado, por lo que procedieron a solicitar de la Administración de Aduanas autorización para revisión del equipaje por él facturado, así como la revisión personal del mismo. Una vez aparecida la maleta facturada por el mismo en la cinta transportadora, la reconoció como suya; la revisión personal del pasajero resultó negativa pero no así la maleta, que abierta en su presencia, en la aduana, tenía un doble fondo y en su interior portaba seis envoltorios que contenían cocaína.

c) Landelino ha reconocido haber ido a Santo Domingo por trabajo, en concreto de prestamista, que la maleta era suya así como la ropa y efectos que contenía; la maleta se la llevó una amiga una hora y cuarto antes de salir el vuelo, porque la que el portaba tenía las asas rotas, hizo su maleta en el hotel, desconociendo lo que portaba, llegaron muy apresurados al aeropuerto; "alguien le había introducido en su maleta la sustancia que fue encontrada en el Aeropuerto de Madrid-Barajas".

Desconocimiento que descarta la Sala como lo evidencia que no desconfiara del peso, cuando le entregaron la maleta en vacío o en algún momento del trasporte al coger la maleta, al menos al subirla y bajarla de las cintas de transporte y darse cuenta de que pesaba tres kilos 110 g -peso bruto de la cocaína.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 10 años de prisión y multa del valor de la droga, la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 CP ), y el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos (art. 374 del CP ). Ello atendida la importante cuantía de la cocaína pura que transportaba, que superaba el doble del límite previsto para la aplicación de figura agravada de notoria importancia, 1685 ,62 gramos de cocaína base, y el daño para la salud que hubiera producido de alcanzar la droga su difusión a terceras personas. El hecho de ser prestamista es decir poseer dinero para prestar a otros lleva imponer la multa de 200.000 ?

En el presente caso se ha planteado por la defensa, en un trámite procesal inadecuado, cuestiones previas, trámite de cuestiones que para el procedimiento sumarial la LECRIM no recoge, tampoco se recoge el planteamiento por vía de informe conforme establece el artículo 737 del mismo texto legal puesto que el precepto expone: "que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y en su caso a la propuesta por el presidente del tribunal con haberlo dispuesto en el artículo 733." Y en el presente caso en el escrito de defensa no se ha planteado ningún alegato sobre vulneración del derecho alguno.

Sin perjuicio de lo dispuesto, se procede a examinar las graves acusaciones de vulneración de derechos formuladas, a fin de dar respuesta adecuada a la petición de la defensa y tras un examen minucioso, resulta claramente patente no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

La competencia de los juzgados de Madrid y en concreto para el enjuiciamiento de la causa que nos ocupa, es sin duda la Audiencia Provincial de Madrid articulo 15 de la LECRIM , cuando no conste el lugar en que se haya cometido el delito serán jueces y tribunales competentes en su caso para conocer de la causó o juicio:

1.- El del partido judicial en que se haya descubierto pruebas materiales del delito. 2.- El del término municipal partido circunscripción en que el presunto reo haya sido aprendido...

La Audiencia Nacional única y exclusivamente conoce de los hechos que de forma específica, determina el artículo 14 de la LECRIM en relación con la LOPJ.

El derecho de defensa en ningún momento fue vulnerado en las dependencias del Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del cuerpo nacional de policía del aeropuerto Madrid Barajas, quienes cumplen un protocolo, ante las múltiples entradas de sustancia estupefaciente por el aeropuerto.

La detención se llevó a cabo conforme determina el artículo 520 , es decir, cuando existen hechos, que no sospechas de tráfico de drogas, que motivan su detención (sentencia 5 noviembre 81 del TED), requisito fundamental precisamente para garantizar este derecho de defensa como es el informarle de los hechos motivo de su detención.

La revisión de equipajes en la aduana no requiere de la presencia de el letrado, sí de la presencia del titular propietario del equipaje, y tras comprobar cómo el equipaje de Landelino se encontraba en la cinta de recogida y como la maleta es recogida por el pasajero como de su propiedad, procedieron a comprobar que la numeración de la etiqueta de facturación que llevaba adherida la citada maleta coincidía con la numeración del resguardo de facturación que portaba el pasajero y por parte del funcionario fiscal se procedió a la revisión del equipaje facturado en presencia del mismo y de los funcionarios actuantes, tras localizar dentro de la maleta y en un doble fondo la cocaína se procede a su detención. Se observa cómo inmediatamente se informa a esta persona de derechos según consta en la diligencia de información de derechos al detenido, al folio ocho, del atestado, diligencia que firma el acusado y en la que se recoge que no desea ser asistido por letrado particular. Se le toma declaración en presencia del letrado con número de colegiado 16.170, quien con posterioridad es el que lleva toda su asistencia ante el juzgado de instrucción. Juzgado de instrucción número 24, al que por turno de reparto correspondió el asunto y al folio 16 de las actuaciones se le vuelve nuevamente, en sede judicial a hacerse por el fedatario la información de derechos y se nombra al mismo, abogado y procurador del turno de oficio porque así lo desea la parte folio 29 y 30.

El trámite de notificaciones es correcto, a través de su procurador y cuando es procesado se le notifica personalmente y se le indaga tal declaración indagatoria, se lleva a cabo tras haber sido procesado conforme determina el artículo 387 de la LECRIM : no se exigirá juramento a los procesados, exhortándoles solamente a decir verdad y advirtiéndoles el juez de instrucción que deben responder de una manera precisa clara y conforme a la verdad a las preguntas que les fueren hechas.

Por tal razón todas las cuestiones planteadas han de ser desestimadas.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Landelino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos tres mil euros 200.000, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a