Sentencia Penal Nº 562/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10249/2011 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Andrés , contra auto dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 16/12/2010 sobre revisión de condena ; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador D. Luis Alfaro Rodríguez.

Antecedentes

1.- El Juzgado Central de Instrucción nº 3, incoó Procedimiento Sumario con el nº 18/04, en cuya causa la Sección 4ª de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó auto el 16 de diciembre de 2010 , que contenía la siguiente Parte Dispositiva : "Que DENEGAMOS LA REVISIÓN de la condena impuesta al penado Andrés con motivo de la entrada en vigor, el día 23 de diciembre de 2010, de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica nº 5/10, de 22 de junio "

2.- En el citado auto se dictaron los siguientes Antecedentes de Hecho, cuyo número Primero dice: " Por sentencia firme dictada el día 25-6-2008, el acusado Andrés fue condenado a la pena de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por la comisión de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, previsto en los artículos 368, 369.1.2º y 6º y 370.3º del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Segundo.- Conferido el pertinente traslado a la defensa del referido penado para que informase sobre la posible revisión de dicha sentencia una vez entre en vigor la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio , por la que se modifica el Código Penal en materias que incluyen la penalidad en los delitos de tráfico de drogas, el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y represenación de aquel penado, solicitó que la pena en su día impuesta fuera revisada, para reducir la condena a 9 años y 3 meses de prisión.

Tercero.- Concedido el traslado de la anterior petición al Ministerio Fiscal, por éste se interesó que proceda a la revisión de la pena impuesta, para reducirla a la prisión de 7 años y 9 meses de duración, quedando entonces el incidente pendiente de la resolución que corresponda." (sic).

3.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley , por la representación de Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por considerar infringido el principio acusatorio.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 31 de mayo de 2011 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Andrés , se interpone recurso de casación contra el auto de fecha 16 de diciembre de 2010, dictado por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la condena impuesta al citado, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica el Código Penal.

1.- El recurrente formaliza un solo motivo de casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringido el principio acusatorio , ya que el Ministerio Fiscal solicitó en el tramite de revisión la pena de 7 años y 9 meses, habiendo sido denegada por el tribunal de instancia, que mantuvo la impuesta de 11 años y 6 meses de prisión, señalando-por todo fundamento- que era también imponible con arreglo a la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que permite la imposición de la pena de 9 a 12 años de prisión al interesado, en su condición de integrante de una "organización" dedicada al tráfico de drogas. Con lo que también se inaplicó la norma más beneficiosa para el reo, manteniéndola prácticamente en su grado máximo

2.- En el caso que nos ocupa, como recuerda el Ministerio Fiscal, en la instancia la Acusación pública solicitó la imposición de 18 años de prisión y multa de 100.000 euros e inhabilitación absoluta, imponiendo la sala enjuiciadora la pena de once años y seis meses de prisión , por lo que desde el punto de vista de la pena no se ha vulnerado el principio aludido.

Ahora bien, para un perfecto entendimiento de la cuestión conviene examinar el proceso intelectivo que llevó al tribunal de instancia a imponer las penas de referencia.

En el apartado 4º de su Fallo , la sentencia precisa que "debemos condenar y condenamos a Andrés , como responsable en concepto de autor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública , en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva, y desplegando conductas de extrema gravedad , a las penas de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además de abono de una dieciochava parte de las costas procesales generadas".

Y en el apartado b) del fundamento jurídico quinto de su sentencia, la sala a quo indicó que: "En cuanto a las penas a imponer a Andrés , se le impondrá la pena de 11 años y 6 meses de prisión, situada en la mitad superior de la pena legalmente aplicable, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ,como establece el art. 55 del CP, ya que participó en las operaciones de introducción de los dos alijos de cocaína incautados, como tripulante de los barcos Playa de Coroso y Aída, como persona encargada de arreglar la documentación y abonar los gastos de los tripulantes de la primera embarcación durante su estancia en Dakar, y como persona a quien encargaron trasladar, en un vehículo alquilado a Nicanor ,desde Madrid hasta Vigo, para embarcarse en la Playa del Arbeyal."

Y según se deduce del fº 89 de la sentencia de instancia, fueron aplicados al ahora recurrente, los arts 368, 369.1.2º y 6º y 370.3º CP. Ello supone que, con arreglo a la legislación vigente ,aplicable a los hechos en el momento de ser dictada la sentencia , el art 368 CP señalaba, siendo la droga de las que producen grave daño a la salud , una pena de prisión entre los 3 y los 9 años , y multa del tanto al triplo del valor de la droga. La concurrencia de los subtipos agravados de " organización " y de " notoria importancia " de los nº 2º y 6 º del art 369.1 CP , conllevaría la pena superior en grado (de 9 años a 13 años y 6 meses ) y multa del tanto al cuádruplo. La extrema gravedad, prevista en el art 370.3 º CP , supondría la pena superior en uno (de 9 años a 13 años y 6 meses) ó dos grados (de 13 años y 6 meses a 20 años y 3 meses ) a la señalada en el art 368, y una segunda multa.

De lo expuesto cabe deducir que la sentencia de instancia puso la pena superior en un sólo grado , de los dos posibles, en su mitad superior , que comprende desde los 11 años, 3 meses y 1 día, a los 13 años y 6 meses, fijándola en 11 años y 6 meses de prisión .

3 .- Pues bien, aplicando al mismo caso, y con los mismos parámetros y criterios de la sentencia de instancia, las penas previstas en la LO 5/2010, de 22 de junio , hay que partir de que el art 368 CP , para el caso de droga que causa grave daño a la salud, señala ahora una pena de prisión entre los 3 y los 6 años , y multa. La " notoria importancia" , actualmente prevista en el nº 1. 5ª del art 369 , supone la pena superior en grado (de 6 a 9 años) y multa. Y que, conforme al art. 370 CP , la " extrema gravedad ", subiendo solamente en un grado, la pena señalada en el art 368 , supone una pena comprendida entre los 6 y los 9 años de prisión, y una segunda multa. Ello, siguiendo el criterio de la sentencia de instancia de aplicar la pena en su mitad superior , arrojaría un resultado entre los 7 años 6 meses y 1 día, y los 9 años. Tendría razón en este caso el representante del Ministerio Fiscal que, en el trámite de revisión , interesó la pena de 7 años y 9 meses de duración.

El problema es que la organización", conforme al nuevo art. 369 bis, lleva por sí misma aparejada la pena de 9 a 12 años de prisión (con una mitad situada en los 10 años y 6 meses) y multa, con lo que, como dice el auto recurrido, y postula el Ministerio Fiscal en este trámite casacional, la pena de 11 años y 6 meses de prisión es también imponible, con arreglo a la reforma del CP operada por la L.O.5/2010, y conforme a las previsiones de su Disposición Transitoria Segunda .

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por aplicación del artículo 901 LECr ., las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, formulado por la representación de Andrés , contra el auto de fecha 16 de diciembre de 2010, dictado por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la condena impuesta al citado, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Todo ello con imposición de las costas al recurrente .

Comuníquese la presente resolución al órgano de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.