Sentencia Penal Nº 562/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 31/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00562/2014

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85850

N.I.G.: 33044 43 2 2007 0017582

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Casilda

Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª MILAGROS VERGARA MEDINA

SENTENCIA Nº 562/2014

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. Dª. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. D. AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Nº 29/14 (Rollo de Sala nº 31/14), procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, seguida de oficio por delito contra la salud pública, en el que figuran: I) como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción Pública; y II) como acusada, la que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Casilda , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacida en Madrid el NUM001 -1977, hija de Ángel y Penélope , soltera, ama de casa, con domicilio en Madrid, DIRECCION000 nº NUM002 parcela NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, representada por la Procuradora doña Cristina Ramos Gutiérrez y defendida por la Letrada doña Milagros Vergara Medina; siendo designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de septiembre de 2007, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 3095/2007.

SEGUNDO.-Mediante resolución motivada de 20 de febrero de 2014, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado respecto de la hoy acusada.

TERCERO.-El día 3 de abril siguiente se acordó la apertura del Juicio Oral contra la acusada.

CUARTO.-Por diligencia de 3 de junio, se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.-Recibido al asunto por reparto en esta Sección en virtud de auto y diligencia de 30 de septiembre último se declararon pertinentes las pruebas propuestas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el día 15, en que tuvo lugar, con el resultado que se recoge en la correspondiente grabación.

SEXTO.-La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal .

Estimó que es autora la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 232.277 euros.

SÉPTIMO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, consideró que no existe delito alguno por el que deba responder criminalmente su patrocinada, para la que solicitó la libre absolución.

Se declaran expresamente como tales: Que en septiembre de 2007, por funcionarios de la Jefatura Superior de Policía de Asturias, teniendo conocimiento de que existía una persona que se dedicaba a la venta de droga en la zona de Colloto, Oviedo, y con la finalidad de descubrir a las personas que suministraban la sustancia estupefaciente, iniciaron una investigación, solicitando a la autoridad judicial intervenciones telefónicas bajo control judicial y descubriendo a diversos grupos de personas que se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en el Principado de Asturias; así, el 10 de abril de 2008 los agentes encargados de la investigación detectaron que dos personas ya juzgadas por estos hechos ( Sentencia nº 320/2009, de 21 de diciembre ), acompañadas de un tercero fallecido, iban a trasladarse a Madrid para adquirir una partida de droga, viajando por encargo de otro, también ya juzgado, que era el que dirigía la operación y quien se dedicaba principalmente a la distribución de la droga en el Principado de Asturias.

Aquel día, sobre las 19.30 horas, los dos primeros emprendieron viaje en el Toyota Auris matrícula .... JJC y por detrás, en el BMW ....WWW . Sobre las 00,05 horas del 11 de abril de 2008, el vehículo BMW llegó a la rotonda de entrada del barrio Valdemingómez en Madrid, dirigiéndose en la calle principal hasta un portón, en cuarto lugar a contar desde el nº NUM002 , penetrando el vehículo en su interior y siendo recibido por Casilda , mayor de edad y sin antecedentes penales. Posteriormente, pasados unos minutos, entró también el Toyota Auris. Casilda vivía en dicho domicilio con su pareja, Mario , ya juzgado, y participaba en las actividades de venta de droga de éste.

Sobre las 2.45 horas salió el Toyota Auris y poco después el BMW de la citada casa, tomando dirección de la A-6 sentido La Coruña. Ese mismo día, 11 de abril de 2008, sobre las 6 horas pasó por el peaje de Campomanes de la autopista A-66, sentido Asturias, el Toyota Auris matrícula .... JJC , a modo de 'lanzadera' para vigilar y poder avisar frente a posibles controles policiales, y pasados diez minutos llegó el BMW ....WWW , siendo detenido su conductor por agentes policiales, ocupándole 496,14 g de heroína con una riqueza en heroína base del 60,50% (valorada en 132.425,60 euros), un teléfono móvil, un ticket de recarga de un teléfono móvil y una máquina de fotos.

Poco después, sobre las 6.15 horas, fue detenida la conductora del vehículo Toyota Auris matrícula .... JJC , ocupándole 35 euros y una bolsa de 0,81 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 60,90% (valorada en 217,14 euros).

Finalmente, sobre las 12 horas fue detenido otro individuo, el referido distribuidor, ocupándole 635 euros y dos teléfonos móviles.

En fecha 2 de julio de 2008, se practicó entrada y registro en el domicilio de Casilda y Mario , sito en Madrid, DIRECCION000 , Valdemingómez, el portón situado en NUM003 lugar desde el señalado como NUM002 , encontrándose:

-49,70 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 64% (valorado en 14.032,32 euros).

-99,90 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 59,90% (valorado en 26.399,53 euros).

-39,04 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 73% (valorado en 4.855,90 euros).

-61,10 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 71,80 % (valorado en 7.474,25 euros).

-102,90 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 71,40 % (valorado en 12.517,63 euros).

-99,80 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 71% (valorado en 12.073,17 euros).

-0,28 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 59,6% (valorado en 72,96 euros).

- 21.090 euros (veintiún mil noventa euros) en metálico.

- dos pistolas BLOW mini modelo 2003 calibre 8 mm con cargador, semiautomáticas, detonadoras.

- una pistola de aire comprimido.

- un revólver BLOW modelo 38, detonador.

- 57 cartuchos del calibre 22 Long Rifle.

- bolsas de plástico con recortes circulares.

- anotaciones relativas a la contabilidad de venta de droga.

Y en el BMW .... QRB , a nombre de Argimiro , hijo de los dos anteriores, nacido en el año 2000, se encontraron 2.425 euros más.

La totalidad del dinero encontrado ascendió a 23.515 euros (veintitrés mil quinientos quince euros) y la totalidad de la droga hallada se valora en 77.425,76 euros (setenta y siete mil cuatrocientos veinticinco euros con setenta y seis céntimos).

La cocaína y la heroína son sustancias con potenciales efectos severamente nocivos para la salud humana, incluidas en la Lista I de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensora de la acusada, tanto en el turno inicial de intervenciones como en su informe ( arts. 786.2 Y 734, respectivamente, de la LECrim .), propugna la nulidad de todas las actuaciones practicadas, que se refiere, principalmente, a las escuchas telefónicas acordadas, pero también a la diligencia de entrada y registro. La pretensión es novedosa, pues no se formuló a raíz de la diligencia de declaración judicial de la imputada de 15.11.13 (folio 297 de la causa), donde se acogió a su derecho a no declarar, y asimismo se silencia en el escrito de defensa de 3 de junio último, lo que denota la escasa convicción de la defensa sobre la solidez de sus argumentos.

Pues bien, se imponen al respecto las siguientes consideraciones:

1.1La sedicente ilegitimidad de las escuchas se basa en un aserto, a su vez, apodíctico, es decir, que es nulo el primer auto que las autoriza, de 19 de septiembre de 2007 (folios 6 a 14 del primer tomo del proceso originario). Las alegaciones efectuadas son, en este sentido, poco específicas, y sugieren que la resolución, que no afecta de modo directo a la acusada, tomó como punto de partida un oficio policial, fechado el 17 anterior (folios 1 al 5), carente de datos hábiles, lo que arrastraría la nulidad de los diversos autos sucesivos, comprendidas las prórrogas: así, se incluye la del número 663486110, usado por la acusada y el de su compañero sentimental acordadas en resolución de 15 de mayo de 2008 (folios 124, 130 y sucesivos del testimonio), y, aunque no se mencione, el vicio se extendería a las actuaciones conexas: auto de 17 de abril anterior (folios 14, 27, 32 y siguientes respectivos del testimonio), o de otro número utilizado por la acusada (auto de 10 de julio siguiente, folios 121, 124, 170, 220, 253 y 264 al 266).

Además de la abundante doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 85/1994 , 86 y 181/1995 , 34/1996 , 123/1997 , 81 , 121 y 151/1998 , 49/1999 , 50 , 126 , 175 y 299/2000 , 87 y 130/2001 , 28 , 123 y 205/2002 , 56 y 184/2003 , entre otras), la jurisprudencia recaída en esta materia es copiosa ( SSTS 202/2001, de 15 de octubre , 565/2014, de 10 de julio , 579/2014, de 16 de julio , 646/2014, de 8 de octubre , 706/2014, de 22 de octubre , y otras muchas).

La citada sentencia 565/14 , en el ordinal primero sobre uno de los recursos interpuestos, hace notar: 'la forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la interceptación se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia (por todas la STS 1/2013, de 29 de enero ). Conforme al estándar recabable de ésta, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la que aquí se trata impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, es decir, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir este fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuando de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida). En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo, y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 C. Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado, Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser específica, es decir, debe atender a las circunstancias concretas y tiene que ser también razonada'.

El Alto Tribunal, en el primer fundamento de la sentencia 706/14, explica. 'Tiene expresado esta Sala , como es exponente la Sentencia 291/2012, de 26 de abril , que la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta manera la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales. Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 , caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , entre otras muchas). En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencia Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 1004 , 13 y 20 de junio de 2006 y 9 de abril de 2007 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial'.

Como allí se concluía, hemos de afirmar que, en el caso que examinamos, concurren todos los requisitos que vienen exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para la validez constitucional de esta injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Basta una atenta lectura del primero de los autos, al que se le achaca el defecto insubsanable que según la defensa provocaría la consecuencia de la pérdida de efectos prevenida en el art. 11.1 de la L.O.P.J ., para comprobar que posee una motivación clara y suficiente, se atiene a los requisitos jurisprudenciales que expresamente detalla, y, en esto debe hacerse especial hincapié, se basa, no en meras conjeturas o elucubraciones de la instructora, sino en un acervo fáctico con reflejo en la relación de circunstancias que se enumeran en el apartado segundo del auto y que traen causa del oficio policial, documentos a los que nos remitimos y que damos aquí por reproducidos, pero baste decir que hay más que una detección de movimientos de los integrantes de una supuesta red dedicada al tráfico de cocaína, en localidades bien determinadas, apreciación en absoluto gratuita, pues, aun haciendo abstracción de la concreta narración histórica de las sentencias de esta Sección 320/2009, de 21 de diciembre , y 220/2010, de 5 de octubre , resulta incuestionable la intervención de gran cantidad de droga y otros efectos, incluso en el registro a que se hará referencia, pero es que, aun sin haberse hallado pruebas en aquel temprano estadio de investigación, se localizaron vehículos, allí identificados, se detectaron posibles puntos de venta de droga y hasta, merced a los seguimientos y vigilancias, se intervinieron a dos compradores dos y una bolsitas selladas, respectivamente, que contenían cocaína, los primeros encausados utilizaban indistintamente un turismo BMW y determinado domicilio de Sotrondio, y, partiendo del conjunto de indicios, se hacía necesaria la medida, pues de otro modo, y así se subraya en el razonado auto 'las investigaciones no podrían continuar' ni menos profundizarse, y en el resto de los folios supracitados se encuentran elementos indiciarios que justifican las subsiguientes ampliaciones y prórrogas de las intervenciones, que en modo alguno puede decirse que fuesen prospectivas ni huérfanas de datos específicos y de circunstancias objetivas, máxime si se evalúa en conjunto la instrucción, expresándose en los oficios y resoluciones numerosos datos como viajes, relación entre los investigados, etc..., siendo innecesario y desproporcionado negar la validez del proceso porque, según se aduce, no se han reproducido íntegramente las escuchas en el juicio oral (cosa que ninguna parte solicitó), o debido a que no se procedió a la audición completa por la acusada, que tampoco había pedido ni tenía la menor utilidad, habida cuenta de que aquélla niega paladinamente su intervención en las secuencias oídas durante el plenario.

1.2En lo relativo a la entrada y registro, se cuestiona su eficacia no sólo por dimanar de actuaciones contaminadas, sino también porque durante la diligencia no se encontraba presente la acusada, sino su primogénito, Ángel , a la sazón menor de edad (fecha de nacimiento NUM004 -1992), según figura en el Libro de Familia exhibido en el acto del juicio.

La doctrina del intérprete supremo de la Constitución no es menos nutrida en este ámbito (por todas SSTC 8 , 50 , 136 , 249 y 283/2000 , 149/2001 , 10 , 27 y 123/2002 , 22 y 56/2003 ).

Por lo que se refiere a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 18.2 ° y 24.1 ° y 2° de La Constitución Española , que se habría cometido al no observar en la diligencia de entrada y registro lo dispuesto en los arts. 566 y 569 de la LECrim , en suma, la necesidad de que el interesado o su representante presencien el registro, hay que destacar estas consideraciones que hace el Tribunal Constitucional en el fundamento cuarto de la sentencia 133/1995 : 'Lo dicho pone de manifiesto que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, sólo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y en tal autorización descansa, a su vez, el registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes ( arts. 18.2 C .E, 87.2 L.O.P.J . y 546 L.E.Crim ). Este es el único requisito, necesario y suficiente por sí mismo, para dotar de legitimidad constitucional a la invasión del hogar. Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad. En ésta, por medio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 569), no en la Constitución , se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 y 309/1994 ; AATC 349/1988 , 184/1993 y 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas ( SSTC 349/1988 y 184/1993 ). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba. No se trata, en este caso, de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales y, por ello, rechazables de plano ( STC 114/1984 ), sino de una prueba irregular, cuya validez ha de ser enjuiciada en su sede propia, la judicial'.

La razón de ser de las formalidades legales queda explicitada en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992 , que destaca: 'Es indudable que la diligencia de entrada y registro ha sido realizada sin cumplimiento de las exigencias que impone la Ley Procesal, o sea, en forma antijurídica. Los requisitos que ha establecido el legislador para una mayor garantía de los actos procesales de obtención de pruebas no están a disposición de los funcionarios que los realizan, sino que deben ser cumplidos por éstos aunque no estén impuestos directamente por la Constitución. En efecto, también las leyes ordinarias son obligatorias y su infracción debe tener consecuencias jurídicas tanto procesales como personales para quienes las infringen.

Diversa es la cuestión de los efectos que la antijuridicidad de la diligencia pueda tener en relación a la utilización de los medios de prueba que provienen de una diligencia realizada sin la observancia de los requisitos legales. En las SSTS de 17-1-1991 , 24-9-1991 , 23-10-1991 y 12-11-1991 la Sala ha establecido que la irregularidad procesal de la diligencia de entrada y registro determina la imposibilidad de valoración de la prueba obtenida en ella, lo que -como es claro- no impide que los hechos sean probados por otros medios independientes de la mencionada diligencia. Esta doctrina reconoce su principal fundamento en el principio de la igualdad de armas. Dado que la ocupación de determinados elementos de convicción en posesión del acusado puede ser -y por regla lo es- una prueba extremadamente difícil de contradecir, el legislador ha querido que tales diligencias estén rodeadas del máximo de seguridades y, en virtud de ello, ha exigido que las fuerzas policiales actúen en forma conjunta con las autoridades judiciales competentes para la instrucción. De esta manera se ha logrado un procedimiento que equilibra la posición del acusado frente a la acusación, garantizando, al mismo tiempo la eficacia de la persecución del delito'.

La jurisprudencia distingue también entre 'los supuestos en que, por faltar el elemento imprescindible de la autorización judicial para entrar en el domicilio de una persona, el derecho a la inviolabilidad consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución es lesionado, de aquellos otros en que, existiendo tal elemento legitimante, no se causa lesión a un derecho constitucional aunque se produzca en la realización del acto el incumplimiento de normas procesales reguladoras del mismo. En el primer caso, el acto es ilícito e ilícitas también las pruebas obtenidas del mismo; en el segundo, el acto es solamente irregular y, por ende, nulo procesalmente, por lo que no puede producir los efectos probatorios que le serían propios de haberse cumplido todas las formalidades procesales. Las consecuencias de esa diferente naturaleza son trascendentes, por cuanto en el caso de ilicitud del acto procesal, tal ilicitud se comunica o propaga a los futuros actos procesales que del acto ilícito traigan causa, de suerte que la prueba no puede ser tomada en cuenta, ni sanada por actos posteriores con ella relacionados, ni sobre la misma puede fundamentarse una condena; en cambio, el acto irregular, afectado por infracciones de legalidad ordinaria, sólo pierde la probanza que del mismo pudiera deducirse, pero no suprime las futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios o de sanar aquel efecto negativo de prueba preconstituida practicando en el juicio oral otras que acrediten lo que per seel registro irregular no puede acreditar ( STS de 6 de abril de 1995 ).'

En la misma línea, la sentencia de 16 de diciembre de 1993 recuerda la doctrina sentada en varias resoluciones de la propia Sala en el sentido de que un defecto procesal, como la falta de intervención del Secretario, tara la diligencia, 'ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se relate en ella (Cfr. SS. 29 de enero y 16 de diciembre 1991 ). Mas ello no es óbice, no afectando la falta de Secretario a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia en el orden procesal, para que, merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas (Cfr. Autos del TC de 11 y 16 de marzo 1991 ). Tal el reconocimiento por la persona interesada de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia de registro pueda referirse. La adveración de ello por los testigos intervinientes en la irregular actuación, compareciendo en el juicio oral, no puede descartarse; corresponde al Tribunal sentenciador apreciar y valorar la idoneidad y significación intrínseca de esta prueba en función de las circunstancias concurrentes en el caso (Cfr. SS. 18-10-1990 , 12-11-1991 , 3 febrero y 3 abril 1992 y 18-6-1993 '. Ya en la citada STC 133/1995 se aludía a otras pruebas que pueden ser tenidas en cuenta, o no, en el juicio oral, dentro del marco de inmediación, publicidad y contradicción, como elementos coadyuvantes para demostrar la realidad de lo sucedido ( SSTC 290 y 309/1994 ), lo que no descarta la vía regulada en el art. 45 LOTJ en relación con el art. 729.3° LECrim . La STS de 28 de diciembre de 1993 , en su fundamento quinto, tras referirse, con cita de las sentencias de 21 de diciembre de 1992 y 5 de junio de 1993 , a la controversia en cuanto a las declaraciones de testigos 'legítimamente convalidantes' frente a testigos 'manifiestamente contaminados', dice: 'La S. 25-5-1992 establece la distinción entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional a la hora de examinar el problema al principio enunciado, porque si constitucionalmente la no presencia del fedatario no arrastra tras de sí la nulidad absoluta, otros podrían ser los efectos desde la perspectiva de la legalidad ordinaria. De ahí que, en este último aspecto, la posible nulidad del acto no empiece para que existan otras pruebas legítimas a cuyo través queda acreditado lo que se investiga, puesto que señalar que el hecho probado mediante una actividad procesal nula arrastra la imposibilidad de acreditarlo por otras vías, supondría crear auténticas impunidades sin razón suficiente en qué apoyarlas.

Es por eso por lo que ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23-11-1983 y 20-2-1989 ) la valoración de la prueba, cuando se habla de la presunción de inocencia, se refiere a la valoración en conjunto de todo el material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a tal presunción para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso o parcialmente integrante de la resolución judicial.

La vulneración del art. 18.2 de la Constitución solo se produce (S. 29-2-1990) cuando no concurran alguna de las excepciones del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, esto es, la autorización y consentimiento del titular, expreso o tácito, la resolución judicial que autorice la entrada y registro, el supuesto del delito flagrante y, por último, las distintas motivaciones que generan las causas de justificación.

El Tribunal Supremo, en el correlativo de la reciente sentencia 420/2014, de 2 de junio , destaca: 'El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013, de 4 de noviembre , en relación con el art. 18 2º y el art. 8 CEDH ). Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS 261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio ). La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente ( art. 569). El interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quién es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ). Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente. Por ello, la Ley autoriza a prescindir del interesado 'cuando no fuere habido' ( art. 569 Lecrim ), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto ( STS 111/2010, de 24 de febrero , refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero sí su compañera sentimental, residente en el domicilio). Ahora bien, lo que sí resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010 , de 12 de julio). Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia del inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo, en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ), o bien en casos de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/2011, de 30 de marzo , 947/2006 de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ). En el supuesto en que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (STS 402/2011, de 12 de abril). Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando este se realiza con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia del secretario judicial, la asistencia de letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada ( STS 262/2006, de 14 de marzo '. La justificación última de la doctrina jurisprudencial que no exige la presencia del letrado se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma ignore hasta el mismo momento de su práctica, y por ello el art. 566 Lecrim previene la notificación del auto al interesado en dicho momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible desaparición de las pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible que se produzca desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías. Esta doctrina jurisprudencial se reitera, entre otras, en las SSTS 116/98, de 30 de septiembre , 697/2003, de 16 de mayo , 1134/09, de 17 de noviembre , 590/2010, de 2 de junio , 953/2010, de 27 de octubre y STS 1078/2011, de 24 de octubre '.

En el supuesto objeto de análisis, tras el detallado oficio policial de 1 de julio de 2008 (folios 182 y sucesivos del testimonio), en el que se menciona el movimiento de ciertos automóviles, la aprehensión de un embalaje con unos 520 gr. de heroína y hasta se incluyen fotografías del exterior de la vivienda, donde el portón rojo habría sido pintado de color verde poco antes, y previo dictamen favorable del Ministerio Publico (folio 190), se dicta el auto de la misma fecha, con una motivación que ni siquiera se cuestiona (folios 191 y 192), practicándose la diligencia (folios 228 y siguientes del repetido testimonio) y en el acta (folios 242 a 247), extendida bajo la fe del Secretario del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, se reseña la ocupación de los efectos (fotografía incorporada como folio 241) y que está presente el hijo mayor de la acusada, Ángel , único presumible morador del domicilio, que parece no exhibió documento alguno, ni refirió su condición de menor de edad.

Las alegaciones de la acusada suponen un cúmulo de incoherencias: cabe preguntarse cómo aduce que debía estar presente durante la diligencia después de haber declarado, a preguntas de su letrada, que vivía en otro domicilio (que no indica) con sus padres y que hacía 9 o 10 meses se tuvo que escapar, tesis que pugna frontalmente con el primer párrafo de la conclusión primera del escrito de defensa, del tenor literal que sigue: 'Que muy sin perjuicio de que mi representada recibiera en su domicilio de Madrid, a quienes se dice traficaban con drogas, no implica ni importa, que la misma se dedicara a su venta, máxime habida cuenta de saberse, que su marido, con el que convivía en tal domicilio, si o ya ha sido juzgado por estos hechos'.

Cabe añadir que la presencia de la ahora acusada en la repetida diligencia no fue, por tanto, factible, toda vez que, como manifiesta el primer testigo que depone en el juicio oral, funcionario del CNP con carné nº NUM005 , ella estaba barriendo la puerta del domicilio cuando el operativo se llevó a cabo, pero en media hora desapareció. Por tanto, el resultado reviste plena validez.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que acusan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal .

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autora material ( arts. 27 y 28 párrafo primero del C. Penal ), la acusada Casilda , por su participación directa y voluntaria en los hechos, que ha sido cumplidamente acreditada en el juicio oral ( arts. 741 , 793 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

La prueba indiciaria ha sido objeto de estudio por el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ( SSTC 384/1993 , 93 y 244/1994 , 133/1995 , 68 y 157/1998 , 85 , 91 y 120/1999 , 117/2000 , 17 , 109 , 123 , 137 , 178 y 180/2002 y 135/2003 , y otras). El Tribunal Supremo, en sentencias 1949/2001, de 20 de octubre , 468/2002, de 15 de marzo , 667 y 668/2014, de 15 y 7 de octubre, respectivamente, entre otras), ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, y explica: 'Desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí'. Y en segundo lugar es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En el caso que examinamos, los elementos de cargo que concurren son plurales y concordantes, además de dimanar de medios válidamente obtenidos. Aun sin tomar en consideración signos más endebles y remotos, como la presencia del turismo BMW .... QRB , matriculado en fecha próxima a la incoación del proceso a nombre del tercer hijo de la detenida, Argimiro (folio 206), nacido el NUM006 .2000, y aun asignando una trascendencia relativa a las anotaciones practicadas en los cuadernos hallados (folios 230 y sucesivos), que sin ser objeto de expresa polémica compete al Tribunal ( art. 726 de la LECrim ), máxime cuando la defensa de la acusada ha propuesto como prueba documental todos los folios de la causa, en los que aparecen múltiples nombres y cantidades que nadie explica a qué corresponden, pero aparentemente compraventas o transacciones, aunque alguna resulte tan significativa como ' Claudia -25 coca' (folio 234), la acusada moraba en la casa, pues, como quedó dicho, el primer testigo la sitúa allí al comienzo del despliegue de dicho operativo policial, sería una casualidad impensable que de otra forma se encontrase en el lugar cuando los funcionarios describen la Cañada en cuestión como de una longitud superior a 4Km y, por si fuera poco, es la acusada quien, todavía el 15.11.13 (folio 296), designa el mismo domicilio. Las sustancias ocupadas en éste y los demás efectos intervenidos, tal y como se recogen en el relato fáctico precedente, denotan con toda contundencia el tipo de actividad a que la acusada se dedicaba, en un entono físico favorable, y el dinero hallado corrobora aquella conclusión, especialmente cuando no consta ninguna otra actividad ni ingreso de carácter lícito, y que otros ya juzgados habían sido interceptados en la madrugada del 11 de abril de 2008, en posesión de droga, después de haber estado en la vivienda de la acusada, a lo que cabe añadir, a mayor abundamiento, que el número a que corresponden las grabaciones escuchadas en el juicio (transcritas a los folios 35, 66, 71, 72, 74 y 75) pertenece a la acusada, quien no propuso prueba fonológica, y que en las conversaciones habidas se utilizan términos y expresiones como 'cogieron a más gente' (el 12 de abril), 'leche blanca' o 'cincuenta vasos de leche' o 'leche de calidá' que disimulan el producto ilícito del que en realidad se habla, por lo que, en suma, queda desvirtuada la presunción 'iuris tamtum' de inocencia que asistía a la acusada.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Para individualizar las sanciones que se aplicarán, fijando su concreta extensión, es forzoso atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( arts. 66 regla 6 ª y 72 del C. Penal ), y en el presente caso se impondrá la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, pues, aun con el límite superior previsto en la redacción actual del art. 368, párrafo primero, del C. Penal , los hechos revisten singular trascendencia, dadas la cantidad y la variedad de sustancias con que operaba la acusada, su indudable papel no secundario en las relaciones con los demás partícipes e incluso su comportamiento procesal, permaneciendo durante años sustraída a la acción de la justicia. En cuanto a la multa, procede imponer no el triplo solicitado sino una cifra próxima al tanto (77.425,76 euros) del valor de la droga.

SEXTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 33.6 , 54 , 56 y 79 del C. Penal procede imponer la pena accesoria solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los arts. 127 y 374.1 del C. Penal en relación con el art. 388 de la LECr , se está en el caso de acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida, si es que aquélla no se hubiera efectuado con anterioridad.

OCTAVO.-Conforme al tenor de los arts. 123 y 124 del C. Penal en relación con los arts. 239 y sucesivos de la L.E.Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

No ha lugar a la nulidad de actuaciones propugnada por la defensa de la acusada. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Casilda , ya circunstanciada, como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 77.500 EUROS.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, conforme al anterior fundamento séptimo. Todo ello con imposición de costas a la acusada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.