Sentencia Penal Nº 562/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 64/2012 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0022911

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 64/12 PAB

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 4675/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 45 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN LAMELA DÍAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 562/14

En Madrid, a 21 de abril de 2014

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por un delito de falsedad en documento mercantil, estafa y falsedad en tarjeta de crédito, contra Florentino , nacido en Liberia, el día NUM000 de 1975, hijo de Marino y de Delia , con N.I.E nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Tamayo Torrejón.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. don JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al art. 390.1.3º en concurso ideal con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal de acuerdo con el art. 77 del CP ; y reputando como responsable del mismo al acusado Florentino concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 del CP , solicitó la imposición de la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa a razón de 12 euros sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago por el delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al art. 390.1.3º en concurso ideal con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal de acuerdo con el art. 77 del CP , así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

UNICO.-El día 19 de agosto de 2010, sobre las 19.00 horas, aproximadamente, Florentino -persona mayor de edad, en situación irregular en España, individuo cuyos antecedentes penales en rigor no constan-se dirigió al establecimiento The Phone House, sito en la c/ Preciados de esta villa de Madrid y adquirió un teléfono marca Samsung modelo Wave, otro de la marca Sony Ericsson, modelo Xperia, una tarjeta micro marca Lexar y una funda de teléfono marca K 6, efectos todos que habrían de alcanzar con un valor de 675,98 €.

Para su adquisición, Florentino hizo uso de la tarjeta bancaria de la entidad La Caixa número NUM002 a nombre de Piedad y para su identificación el NIE correspondiente a este último, el documento con referencia NUM003 , que había sido manipulado.

Una vez que el empleado del establecimiento pasó la tarjeta por el terminal, Florentino firmó los resguardos correspondientes- por valor de 406,98 y 269 €, respectivamente-.

A continuación, Florentino se dirigió al establecimiento Sfera, próximo, donde adquirió- por el mismo método, a salvo de firmar físicamente el recibo porque utilizó una firma electrónica- ropa en el referido establecimiento por valor de 59,75 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado los arts. 392 en relación con el artículo 390.1 3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito de estafa los arts. 248 y 249 y 77 del mencionado texto legal del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Florentino , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Florentino , el acusado, por su parte por negó los hechos y manifestó que no es cierto que se le detuviera con Chipiron ( Cayetano ) y que ocurrió que se encontró con un individuo de color que le dijo que le pasara una tarjeta de tal modo que firmó (el propio declarante) porque el otro le dijo '... firma, que no pasa nada...'

Que el hecho tuvo lugar en la c/ Preciados, que el otro le engañó y que ocurría que la foto-del otro individuo-se encontraba en el documento de identidad que le proporcionó, que no es cierto que firmara como Florentino y que la persona que tenía la tarjeta estaba con el declarante. Que la condena de Móstoles fue casual porque iba con quien no tenía que ir y, en relación con la tarjeta, se dio cuenta de que era una fotocopia, que lo vio con el DNI y la foto.

Concluyó manifestando, a su defensa, que cuando fue detenido llevaba una cartera sin que hubiera ninguna tarjeta dentro, que en la tienda The Phone House empleó la tarjeta de crédito y de residencia y en el establecimiento Sfera volvió a hacer lo mismo, que él-por el tercer individuo- llevaba muchas tarjetas y le dijo '...tú entra y paga...' y él-por el declarante-pagó mientras que el otro le esperaba y, cuando apareció la Policía, se fue corriendo. Que la Policía le intervino una tarjeta y que lo que compró, lo hizo a solicitud esta persona y que las cosas no eran para él

El primer testigo, el agente de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid con carné profesional NUM004 , relató que patrullaba con dos compañeros en prácticas y se le acercó una persona diciéndoles que dos individuos de color-uno de ellos con chandal, alto, que se acababa de introducir en Sfera-se dedicaban a falsificar tarjetas ocurriendo que a tal individuo no se le llegó a identificar.

Que se metieron en Sfera y vieron a quien acompañaba al ahora acusado y le identificaron, que en ese momento, el otro-el acusado-estaba arriba haciendo las compras. Que solicitó refuerzos-porque los compañeros que le ayudaban estaban en prácticas-y retuvieron al acusado cuando bajaba, interviniéndole unos móviles y una(s) (prendas de) ropa descubriéndole determinada tarjeta de crédito que llevaba escondida y comprobando que los móviles y la ropa los había comprado con una tarjeta que no le correspondía.

Que se desplazó al establecimiento The Phone House y preguntó si habían comprado los móviles y el dependiente le dijo que sí, que se acababa de pagar, que se había identificado con el NIE y con una tarjeta de crédito y que había dejado determinado rastro documental. Que se consiguieron los justificantes de las operaciones y se hicieron una fotocopia y las adjuntaron al atestado, que la tarjeta de residencia no apareció pero sí determinada tarjeta de crédito, porque al propio acusado- Florentino -se le identificó a través de un carné de Instituciones Penitenciarias.

Manifestó, a la defensa, que no recuerda la raza de la persona que les requirió-y que provocó la actuación policial-que era español, esto es, blanco, que iban en una furgoneta y no era difícil que les pudieran parar debido a la poca velocidad que llevaban por tratarse de una calle peatonal, que permanecieron en la planta baja y que el requirente-al que no se le pudo identificar-dió a las características de dos personas de raza negra como autores de unos hipotéticos hechos. Que el primero que estaba era el que estaba en la planta baja y no vieron al acusado y que al otro se le intervino una tarjeta escondida en su ropa interior, que al acusado le ven cuando baja con las compras, que no subieron a paralizar la compra, que sí éstá ya se había realizado, no tenía sentido subir, que no recuerda si cacheó al acusado y que no recuerda se llevaba una o dos carteras. Que no recuerda, en relación con el carné de Instituciones Penitenciarias, si el mismo iba con foto y que no se le intervinieron más documentos pero que la tarjeta de crédito que se le interceptó estaba a nombre de otra persona.

El segundo testigo, el agente con carné profesional NUM005 , manifestó que hicieron un examen de las tarjetas de crédito de tal manera que tenían en el soporte determinados datos y en la banda magnética otros diferentes y que no recuerda a nombre de quién iban extendidas.

El tercero, el agente con carné profesional NUM006 , declaró que cotejaron la banda magnética y el plástico de las tarjetas y ocurrió que los mismas no concordaban ocurriendo que presentaban manipulaciones-porque la de Visa empezaba por un número que no le correspondía-.

El cuarto, Inés , declaró que intervino como encargada de Sfera y que había unas personas realizando compras con tarjetas que no eran suyas. Que el acusado estaba en la primera planta, que no estaban juntos-los individuos que identificó la Policía-porque estaban por varias plantas, que el acusado hizo la compra de varias prendas y una de las tarjetas no pasaba bien de tal modo que pasó otra y se identificó con una tarjeta de residencia, que la tarjeta de residencia no apareció pero ocurrió que el servicio limpieza se la dio por la mañana, porque apareció en una papelera. Que no recuerda si la tarjeta de pago tenía un problema, que no recuerda si Baldomero fue a recuperar las prendas y que no recuerda si hubo abono del importe por la venta hecha.

Continuó relatando, a preguntas de la defensa, que no atendió al otro y que estuvo presente en la compra que hizo el acusado, que la Policía dijo que había dos personas que iban a hacer compras y que le identificó por los rasgos que le proporcionó la Policía porque se trataba de una persona de raza negra y muy alto. Que cuando subió a la planta primera ya estaba en la caja y empezó a cobrarle y la chica le pidió la documentación, la que le estaba atendiendo, que la tarjeta la comprobó el vendedor contrastando la correspondencia entre la misma con el documento de identificación y que presentaba una foto coincidente.

Concluyó, diciendo a preguntas de la Presidencia, que el carné que apareció al día siguiente es el que se empleó, con la tarjeta, para hacer la compra.

El quinto, Carlos Ramón , relató que es el empleado del establecimiento The Phone House, que el acusado iba a hacer una compra que, efectivamente,llegó a realizarse, que la misma la hizo con el declarante y que pagó el acusado con una tarjeta de crédito enseñando para ello un NIE. Que no recuerda si el día siguiente o ese mismo día, hubo una segunda operación en el que se hizo la transacción, que los efectos que le enseñó la Policía eran los relativos a la venta que se acababa de hacer y que le proporcionó a la Policía una copia de los tickets extendidos. Que fue el acusado que firmó el recibo de la tarjeta concluyendo por decir, a la defensa, que iba solo.

Y el sexto, Baldomero , manifestó que vio a los individuos de color en la primera planta comprando y que, luego, le vio en la caja haciendo la compra y pagando. Que la actuación policial tuvo lugar porque aparecían con tarjetas de crédito dobladas y falsas y que la documentación-que se empleó para identificarse -apareció por la noche o al día siguiente.

Que al día siguiente tuvo que ir a recoger la ropa a Comisaría y, para ello, llevó los tickets de devolución-para no perjudicar a terceros-concluyendo por decir, a la defensa, que no le vio (al acusado) pagar.

Por último, se practicó la prueba pericial consistente en la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM007 , que manifestó, aparte de ratificarse en su informe, que examinó las tarjetas de crédito y que llegaron a la conclusión de que eran falsas porque se habían introducido datos fraudulentos y no tenían las características originales presentando un contorno irregular que, para el examen, se hubo de aplicar elementos técnicos específicos concluyendo por relatar, a la defensa, que la Visa no necesitaba chip y que la de Bancaja tampoco, que se trataba de lecturas de banda magnética.

Preguntado por el análisis (que hizo) del NIE, relató que si es auténtico y tiene una manipulación se comprueba si la identidad introducida se habría de corresponder con alguna identidad real pero, al ser falso, dicha actividad de investigación no se comprueba.

Siendo el rendimiento de la prueba el que se acaba de exponer, habría de llegarse a deducir la participación de Florentino en el hecho por el que se sigue el presente procedimiento porque, en rigor, no habría de haber negado su actuación en el mismo- no resultando de recibo la tesis mantenida de haber intervenido por hacerle favor a determinado otro individuo de color, que le dijo que actuase con su tarjeta, porque no se ha acreditado la presencia de tal tercer individuo más allá de las meras alegaciones realizadas por el acusado-porque la parte de suceso que hubo de haber tenido lugar en la tienda de teléfonos-el primero en producirse cronológicamente-habría de haberlo acreditado el quinto testigo, Carlos Ramón , cuya declaración ya se ha examinado, porque la parte de suceso ocurrido en el establecimiento Sfera habría de acreditarse, además que por la prueba testifical practicada por Inés , por la de Baldomero , por el rendimiento de la prueba documental que figura en la causa-en la que se ve cómo Florentino interviene en la compra y, sobre todo, en el pago a través de la firma electrónica del recibo correspondiente de las prendas con las que se hizo-y por la declaración de los agentes policiales a que antes también se ha hecho referencia-al intervenirle las prendas y los efectos de la tienda de telefonía y al descubrirle, encima, determinada tarjeta que se envió a analizar, deduciéndose del resto de la prueba testifical el hecho de haberse descubierto el documento personal a través del cual hubo de haberse identificado Florentino para llevar a cabo la compra-.

A mayor abundamiento de lo que se de exponer, la acreditación de los hechos ocurridos en el establecimiento de telefonía habría de derivar de la prueba documental que figura en la causa y que se deduce de los f. 26, 27, 28 y 29 y la de los hechos ocurridos en la tienda de ropa, Sfera, del resultado de la prueba documental que figura en el f. 79.

Planteadas las cosas del modo que se acaban de exponer, y agotado el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, los hechos habrían de ser constitutivos de los delitos a los que se hizo antes referencia.

El delito continuado de falsedad en documento mercantil habría de estar compuesto por dos acciones.

Una, la primera, relativa a la parte de suceso que tuvo lugar en el establecimiento The Phone House sucediendo que no habría de corresponderse la firma de los recibos emitidos con la del acusado -cfr.firma del f. 58 con la de los documentos a que antes se hizo mención-.

Otra, segunda, relativa a la parte de suceso que tuvo lugar en el establecimiento Sfera en que el modo de actuar hubo de haber sido llevando a cabo una rúbrica de firma electrónica en el terminal correspondiente para hacer válida la compra-que, en efecto, se llevó a efecto-.

Y, por otro lado, el delito de estafa habría de derivarse a la parte de acción correspondiente a la adquisición fraudulenta de los efectos de la tienda de telefonía por valor de 675,98 €

No habría de resultar procedente hacer mención a la parte de estafa cometida en el establecimiento Sfera porque, con independencia del extremo de que habría de ser considerada como una falta y que, en el peor de los supuestos, habría de considerarse como una hipótesis de tentativa, no se ha acusado, de forma específica, por esta parte de hecho en la calificación definitiva sostenida por el Ministerio Fiscal.

Expuestas las cosas de modo que se acaba de hacer mención y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-luego se habrá de volver sobre ello-procede la condena de Florentino , condena que habrá de individualizarse en las penas de un año, nueve meses y un día y multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de tres euros por el delito continuado de falsedad en documento mercantil porque se habría de haber confeccionado determinado documento propio de la actividad comercial dando por ciertos extremos que no habrían de acomodarse a la realidad y ello en sucesivas ocasiones de tal modo que, por razón de la continuidad delictiva-cfr. art. 74.1 del Código Penal -ha de imponerse la pena en su mitad superior.

Procede, por otro lado, la pena de seis meses por el delito de estafa no habiendo argumento para imponer, en uno y otro caso, una pena superior a la mínima correspondiente por la escasa disponibilidad de los efectos-hasta el punto de que se lograron recuperar y se llegaron a devolver, de tal manera que el perjuicio personal hubo de haber sido nulo-y por resultar la falsedad el medio para conseguir una defraudación cuyo resultado patrimonial es el que se acaba de exponer.

Dos últimas cuestiones.

La primera, relativa a la extensión y a la cuantía de la pena de multa.

En cuanto a la extensión, procede imponer la pena de multa en la mínima posible, ya se está anticipando, atendiendo a los criterios que habrán de concretarse seguidamente.

Y en cuanto a la cuantía de la cuota diaria, se considera procedente individualizarla en la cifra de dos euros, habida cuenta de la situación concreta por la que atraviesa el acusado-encontrándose en la actualidad en prisión, prueba de lo cual fue el traslado por la Guardia Civil a los efectos de poderse celebrar el presente juicio-.

La segunda; relativa a la solicitud de expulsión prestada por el Ministerio Fiscal.

Visto el desarrollo del acto del juicio en cuanto a este específico extremo, en el que no se articuló prueba, tiene la Sala la duda razonable acerca de la conveniencia de resolver, en este momento, sobre la sustitución solicitada-al amparo del art. 89.1 del Código Penal - motivo por el cual se difiere el pronunciamiento en cuanto al específico punto que ahora se está tratando a trámite de ejecución de sentencia.

Así las cosas, es procedente la expulsión pero limitando el plazo de regreso, en los términos en los que se expresa el art. 89.2 del Código Penal al de cinco años.

Procede, por lo expuesto, la condena de Florentino .

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, Florentino , por su participación directa, material y voluntaria, en los términos expresados en el art. 28 del Código Penal .

TERCERO.-En el mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

No concurre, por tanto, la circunstancia agravante de reincidencia solicitada por el Ministerio Fiscal porque, examinada la causa, no figura la hoja histórico penal de Florentino de tal manera que, sin entrar a valorar sobre la posibilidad de que tenga los antecedentes penales que el Ministerio Fiscal le imputa en la conclusión primera de escrito de acusación -por mucho que Florentino los hubiera podido asumir, como se podría deducir de su declaración- no figurando en la causa los mismos- los mencionados antecedentes penales- no pueden darse por acreditado el presupuesto de las condenas anteriores a que se refiere el art. 22.8 del Código Penal , que solicita la acusación.

Cuarto. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara.

Por razón de lo dispuesto en los arts. 116 y 123 del Código Penal , Florentino habrá de satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento no habiendo responsabilidad civil que declarar por no haberse formulado pretensión de resarcimiento por el Ministerio Fiscal, única acusación-lógicamente, por otro lado, al haberse recuperado y devuelto los efectos derivados de los distintos hechos que son objeto de la causa-.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Florentino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con otro de estafa-penándolos de manera separada-sin concurrir en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES y UN DÍA con una cuota diaria de dos (2) euros, con responsabilidad al subsidiaria para el caso de impago, Y SEIS MESES DE PRISIÓN, siéndole de abono el tiempo que, por razón de esta causa, ha estado privado de libertad habiendo de satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento, habiéndose de pronunciar la Sala, en su caso, en el trámite de ejecución de sentencia, sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.