Sentencia Penal Nº 562/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 6/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0002183

Procedimiento Abreviado 6/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2165/2012

SENTENCIA Nº 562/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION SEGUNDA

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS

Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dº EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid a 15 septiembre 2014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2165/2012, rollo de Sala nº 6/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Gaspar , nacido en Guinea Bissau, NUM000 1987, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa desde el 17 junio 2012, tras haber sido detenido el día 16 junio mismo año; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por Ilustrísima Sra. Doña Pilar Joga Romero, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª María Inmaculada Díaz Guardarmino y defendido por el Letrada Don Juan Antonio Iglesias Fernández siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal, solicitando para el citado la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20,28 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo solicitó, el comiso de la droga y dinero intervenidos. Y de conformidad con el artículo 89. 1 del CP se interesa que en la sentencia se sustituye a la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

De acuerdo a la disposición adicional decimoséptima, en su párrafo segundo, de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de uno de julio, del Poder Judicial en caso de que se dicte sentencia condenatoria y se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, interesa se proceda el cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso dentro de los 30 días siguientes.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución.

Probado y así se declara que sobre las 2: 05 horas del día 6 junio 2012, Gaspar , cuyos datos de filiación constan en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales; cuando se encontraba en la calle la Ballesta de Madrid, en actitud vigilante contactó con el que después resultó ser Luis Antonio , a quien entregó una bolsita que extrajo de su boca, a cambio de €10. La policía ocupó la bolsita en poder de Luis Antonio , la que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 122 mg y una riqueza del 23.5%. El valor de la sustancia intervenida fue tasada en 6,76 euros. En el cacheo de seguridad practicado al detenido Gaspar , se ocupó €95, encontrando en su bolsillo izquierdo del pantalón dos billetes de €10 y en el bolsillo derecho del pantalón tres billetes de €20 (los cuales se encontraron arrugados) y el resto en monedas procedentes del tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del Juicio oral consistió en: declaración del acusado Gaspar ; declaración de los agentes de policía municipal números NUM002 ; NUM003 ; NUM004 , declaración del testigo Luis Antonio . Informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, no impugnado de contrario, obrando a los folios 68 a 70. Y documental dada por reproducida a instancia del Ministerio Fiscal y de la propia Defensa respecto de los folios: 1 a 13, 17, 21, 22, 68 a 70, 76 a 78.

La prueba anteriormente descrita apreciada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina, la relación fáctica de la presente resolución por las siguientes razones:

El acusado Gaspar reconoció en el acto del plenario encontrarse en la calle de la Ballesta de Madrid, con un amigo que estaba en el hostal el día en que fue detenido por la policía. Niega haber vendido cocaína y afirma como el dinero que portaba €95 era suyo. Afirma no tener permiso para estar en España.

El Agente de Policía Local NUM002 , explicó en el plenario cómo ' habían montado un dispositivo de vigilancia y control en la calle Ballesta de Madrid debido a las quejas vecinales por tráfico y menudeo de sustancias estupefacientes. Que al observar personalmente como un individuo de raza negra, hacia maniobras de vigilancia, estaba nervioso y mirando hacia ambos lados presenció como en un momento determinado contacta con un señor de aspecto toxicómano, varón de raza blanca, conversaron brevemente, vuelve a hacer gestos de vigilancia y sacó un envoltorio de color blanco de la boca, dándoselo a la persona de raza blanca quien entregó un billete. Al estar a pocos metros del intercambio avisó a dos compañeros que estaban cerca, se entrevistaron con el comprador y procedieron a detener al individuo de raza negra a quien interceptaron y detuvieron, haciéndole un cacheo preventivo de seguridad encontrándole el dinero intervenido'.

La declaración del testigo que presenció el intercambio, no deja lugar a dudas respecto a la venta de la sustancia estupefaciente, al venir corroborado su testimonio por los testimonios de los demás agentes que depusieron igualmente en el acto del plenario y el informe pericial de la bolsita incautada. Carece de relación espuria que haga dudar de sus manifestaciones, siendo contundente en su testimonio.

El agente de policía local NUM003 , afirma como pararon a la persona que recibió la bolsita, quien dijo había comprado a una persona que hoy es el acusado. Que colaboró , aunque no quiso acompañarles a comisaría, al decir incluso el dinero que había pagado por la bolsita, €10, lo que hicieron constar en el atestado (no recordando en el momento del acto del plenario exactamente el agente la cantidad que le dijo el comprador).

El agente de policía NUM004 declaró igualmente en el plenario como se había montado el operativo policial para control y vigilancia de la zona y como el jefe del grupo quien había observado el intercambio dio aviso de una transacción, interceptando a este señor. Intervino en la detención ocupando dinero al vendedor, del que destaca estaba arrugado, lo que hicieron constar en el atestado, como si hubiera sido guardado de manera precipitada, ocupando el dinero que se reseña en el atestado al que se remite y algunas monedas. Ratifica el atestado.

El testigo Luis Antonio , quien teniendo en cuenta las reticencias que como comprador presentó para identificar a los proveedores de la sustancia de la que depende, al afirmar incluso al final de su declaración como no recordaba los hechos ocurridos en esa fecha ni suele decir nunca la persona a la que ha comprado la droga. Afirma que es consumidor de cocaína y hachis desde hace muchos años y que frecuenta, en la calle la Ballesta por ser una zona habitual de compra de sustancia estupefaciente y que no recordaba exactamente si ese día le fue incautada una bolsita o no. Así pues y pese a sus reticencias no negó los hechos por los que se le preguntó.

La incautación de la bolsita al testigo Luis Antonio , resulta claramente probada por la declaración del agente al que anteriormente nos hemos referido y el informe pericial relativo a la sustancia que portaba la bolsita incautada , obrante a los folios 68 a 70, no ofrece género de duda alguna respecto a que la bolsita de plástico contenía 122 mg de cocaína con una pureza del 23,5%. Igualmente consta que el precio de la citada sustancia en el mercado ilícito reportaría unos beneficios de €6,76, según consta al folio 76 a 78. Informe compatible con el precio que dijo haber pagado el comprador por la sustancia. Máxime cuando el dinero que se le encontró al acusado, estaba arrugado, lo que representa un indicio más de la venta al guardar de forma precipitada el producto de la misma ante la presencia policial, según declararon los agentes que llevaron a cabo el cacheo de seguridad e incautación del dinero en poder de Gaspar .

La defensa del acusado aunque en el escrito de conclusiones no impugnó la pericial ni tampoco lo hizo en la fase de prueba, renunciando a los distintos testigos que habían propuesto, por considerarlos innecesarios, ante la prueba practicada, por vía de informe, impugnó la cadena de custodia.

La citada impugnación resulta claramente a todas luces extemporánea, dado que al hacerlo en vía de informe, el Ministerio Fiscal, parte acusadora quedó indefenso para poder probar que la cadena de custodia no había sufrido irregularidad alguna que permitiera dudar del depósito y análisis de la droga incautada. Es más estaba citado al acto del juicio oral el policía nacional NUM005 , que remitió a toxicología la sustancia habiendo renunciado tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa, a su testimonio por considerar el mismo innecesario (f. 29).

La impugnación se realiza de forma genérica, sin explicar las razones de la misma y la defensa no hizo ver al tribunal con el interrogatorio del perito, policía que había sido llamado para ello, las razones que llevaban a la citada reclamación. Sino que por el contrario renuncio a la práctica de la prueba.

No obstante, el Tribunal de oficio analiza si efectivamente la cadena de custodia fue o no respetada, a fin de conocer con exactitud circunstancia tan importante a la hora de determinar la culpabilidad del delito contra la salud pública imputado por la Fiscalía.

La cadena de custodia no ofrece ninguna duda respecto del análisis, depósito y emisión del pertinente informe pericial. Consta en las actuaciones al f. 3 la remisión al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, depósito y emisión del pertinente informe la sustancia entregada y reseñada en la comparecencia, obrante al f. 1 (una bolsita de color blanco termosellada conteniendo en su interior al parecer cocaína intervenida Luis Antonio ). El oficio de remisión presenta el número NUM006 de fecha 16 junio 2012 de la Comisaría de Distrito en Madrid y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología NºM NUM007 , hace referencia antes de emitir su informe al oficio NUM008 de la Comisaría Centro de Madrid con fecha 18 junio 2012 o pieza de convicción a Luis Antonio diligencias previas 2165/12 Juzgado de Instrucción 44 de Madrid. Por lo tanto, no existe ningún tipo de irregularidad.

Ahora bien, se observa que el Juzgado Instructor cuando reclama el informe de toxicología (f. 36) ' interesa remita urgentemente este juzgado el informe realizado sobre sustancia intervenida a Gaspar , la cuales fue remitida por la Comisaría de Policía de Madrid Centro Atestado número NUM008 , de fecha 16 junio '. El juzgado sufre un error, dado que la sustancia intervenida no fue al acusado, Gaspar , como vendedor, sino a Luis Antonio , como comprador, y Toxicología así lo comunica al Juzgado (f. 35). Una vez aclarado el error en el oficio judicial no en la cadena de custodia, se remite por Toxicología el dictamen correspondiente (f. 68 y siguientes). Razón por la que la defensa, no sólo no impugnó el informe pericial, sino que tampoco decidió oír al agente policial que llevó la droga desde la Comisaría Toxicología.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína (alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca que se halla incluida en la Lista I de la Convención Única de estupefacientes 1961, y está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en 48 horas; produce efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica STS 1856/2002, de 6 noviembre ; 502/2004, de 15 abril ; 591/2004 y 30 abril ; 1390/2004 de 22 noviembre etc.) constituye una conducta sancionada en dicho precepto.

En el presente supuesto el delito se comete por venta al menudeo, al trasmitir una papelina, a cambio de €10. El hecho de realizar una sola venta, trasmitiendo una dosis de droga, configura este delito ( STS 1216/99 de 20 julio ; 826/2005, de 24 junio ; 1486/2005 de 16 febrero ; 125/2006 de 14 febrero ; 235/2006 de 7 marzo , 792/2008 y 4 diciembre etc.)

No obstante, se considera de aplicación, el párrafo segundo del citado precepto, atendiendo la escasa entidad del hecho. Dada la ínfima cuantía de cocaína vendida 122 mg, con una riqueza del 23,5% recibiéndola el comprador y entregando a cambio €10 al acusado Gaspar .

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Gaspar a tenor del art. 28 del Código Penal . Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal.

TERCERO.- Aplicación de pena

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, la aplicación del artículo 368. 2 del Código Penal permite al tribunal aplicar la pena inferior en grado y consecuentemente se aplicará la pena de 1 año 6 meses y un día de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena( art. 56 del CP ), y multa de €4, atendiendo al valor de la droga incautada y rebajándo proporcionalmente la multa al igual que la pena privativa de libertad impuesta por las razones referidas( artículo 52 del Código Penal ), con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

CUARTO - Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP ) y del dinero incautado al vendedor del que se presume producto del tráfico de sustancias, al no resultar probado su origen lícito, careciendo de otra ocupación conocida, el acusado.

En cuanto a la aplicación del artículo 89 del Código Penal .

El artículo 89. 1 del Código Penal dispone que pueden ser sustituidas en la sentencia las penas inferiores a seis años de prisión por expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecien razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Y que 'también podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior'.

El Ministerio Fiscal ha interesado, la aplicación del artículo 89 del Código Penal , sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

El acusado en el acta del juicio oral fue preguntado por sus circunstancias personales y manifestó ser extranjero ilegal en España. No alegando circunstancia alguna que justifique el cumplimiento de la pena en centro penitenciario español, observándose que carece de arraigo en España.

Así pues, procede la aplicación del artículo 89 del código penal al cumplir los requisitos que exige la ley para que sea sustituida en sentencia la pena privativa de libertad impuesta, por su expulsión del territorio nacional al no apreciarse las razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en España.

Ahora bien la extensión del período de expulsión a partir de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, se fija en una horquilla que comprende desde los 5 a los 10 años, atendiendo para individualizarlo a la duración de la pena sustituida y a las circunstancias personales del penado.

En el presente supuesto al aplicarse el subtipo atenuando del delito contra la salud pública y consecuentemente pena de 1 año seis meses y un día de prisión, se establece como período de duración de la expulsión el límite mínimo que señala el texto legal, es decir, el de cinco años.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gaspar ,como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la pena de 1 año, 6 meses y un día de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 euroscon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y el pago de las costasderivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautados así como la destrucción de la droga, una vez firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Una vez firme la sentencia se sustituye la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional del condenado con prohibición de entrada en España durante cinco años.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy