Sentencia Penal Nº 562/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1735/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / MPP 6
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0003492
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1735/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 406/2018
Apelante: D./Dña. Dulce y D./Dña. Javier
Procurador D./Dña. MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR y Procurador D./Dña. SUSANA
CLEMENTE MARMOL
Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN TEN MARTIN y Letrado D./Dña. JULIO MANUEL CUTRONA
RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRAS. DE LA SECCIÓN 27ª
Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO
Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)
SENTENCIA Nº 562/16
En Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial, de la
Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado
406/2018 procedente del Juzgado de lo Penal N° 5 de DIRECCION000 y seguido por un delito un delito
continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.1 y 2 Y 74 del Código Penal y
un delito de amenazas en el ámbito familiar con quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo
171.4 y 5 del Código Penal siendo partes en esta alzada como apelante/apelado Doña Dulce representada
por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Tejedor y Don Javier representado por la Procuradora
Dña. Susana Clemente Mármol y defendidos por la Letrada Doña María del Carmen Ten Martin y Don Julio
Manuel Cutrona respectivamente y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO. Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el día diez de marzo de 2018, el acusado Javier , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , que está condenado por sentencia firme de fecha 17-11-2016 por el Juzgado de lo Penal n° 6 de DIRECCION000 por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 CP, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, suspendida por auto de fecha 17 de noviembre de 2016 condicionada a que no delinca en plazo de 4 años, sobre las nueve horas de la mañana, llamó al teléfono del domicilio de su ex pareja Dulce con la que habló para decirle que esa mañana quería ver a la hija que ambos tienen en común y que cuando se despertara iría a por ella.

Sobre las once horas, se personó en el domicilio de Dulce sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de DIRECCION000 y allí tras tocar varias veces al telefonillo esperó en el portal hasta que Romeo , actual pareja de Dulce , bajó con la menor.

Todo ello lo hizo pese a tener pleno conocimiento de que sobre él pesaba una pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dulce a su domicilio, residencia, trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella así como comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo total de cuatro años, pena impuesta en virtud de sentencia firme de fecha 23-07-2015 del Juzgado de lo Penal n° 6 de DIRECCION000 , JR 75/15, en la que se le condenó como autor responsable de dos delitos de amenazas en el ámbito familiar. El acusado había sido notificado y requerido de cumplimiento, estando la pena de prohibición de comunicación y aproximación en vigor a fecha de los hechos ya que según liquidación de condena, la pena quedaría cumplida el 05- 08-2019.

Cuando el acusado se encontraba en el portal del domicilio de su ex pareja junto a su hija y Romeo , comenzó a gritar en relación a su pareja que ésta era una hija de puta, sin que conste probado que también manifestara que le iba a romper la cabeza, constando únicamente probado que se refirió a ella como 'hija de puta'. El acusado se encontraba al cometer estos hechos bajo la influencia de la previa ingestión de bebidas alcohólicas que le produjeron en algún modo una afectación de sus capacidades volitivas o intelectivas.' Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Javier COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 1 y 2 y 74 del Código Penal, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 9 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se imponen al condenado el pago de las costas procesales causadas por esta infracción penal, incluidas las de la acusación particular.

ABSUELVO LIBREMENTE A Javier DE TODA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DERIVADA DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA CONTRA ÉL POR DELITO DE AMENAZAS, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Dulce y D. Javier , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por los recurrentes y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí íntegramente por reproducidos.

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso dicho apelante Javier , representado por el Procurador D. FRANCISCO MONTALVO BARRAGÁN, y como apelado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal evacuándolo aquél en el sentido de impugnar el mismo en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 30ª, mediante providencia de fecha 13 de septiembre de 2016, fue designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado alega como único motivo de su recurso error en la valoración de la prueba por considerar que no ha existido continuidad delictiva por cuanto que, no discutiendo su personación en el CALLE000 Nº NUM001 de Madrid donde tiene fijado su domicilio la madre de su hija y dicho quebrantamiento no lo discute, en relación a la llamada al teléfono fijo de su domicilio, ello lo efectuó tras intentar comunicar en diversas ocasiones con el teléfono móvil del Sr. Romeo , pareja actual de Dña. Dulce , viéndose abocado a llamar al teléfono fijo pero no para hablar o comunicar con la Sra. Dulce si no con aquél, interesando la estimación de recurso y, en su caso, se le considere autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de embriaguez, y se le imponga la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por su parte, la representación procesal de Dña. Dulce interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 61 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, artículo 57 y el artículo 468.2 del Código Penal.



SEGUNDO.- En relación al recurso de apelación interpuesto por el condenado, debe partirse del hecho incuestionable porque así ha sido reconocido que el Sr. Javier que el mismo sobre las 9:00 horas del día 10 de marzo de 2018, pese a tener pleno conocimiento de que en virtud de sentencia firme de fecha 23/07/2015 del Juzgado de lo Penal Nº 6 de DIRECCION000 , le había sido , entre otras, a pena de prohibición de comunicación con su ex pareja sentimental Dulce por tiempo de....años, llamó al teléfono fijo del domicilio de ésta. Sin embargo, el Sr. Javier alega en su recurso que lo hizo para hablar con el Sr. Romeo , pareja actual de la Sra. Dulce -pero no para hablar con ella-, tras intentar en varias ocasiones hablar con él sin conseguirlo porque quería ver a su hija y que si como dijo el Sr. Romeo el teléfono fijo tenía pantalla en la que ver el número desde el que se llama, Dulce debió de abstenerse de contestar la llamada.

Así las cosas, es claro que ha quedado acreditado el delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación que le fue impuesta al acusado al llamar al teléfono fijo del domicilio de su ex pareja sobre las 09:00 horas del día 10 de marzo de 2018, en la medida en que se trata de un delito de mera actividad y el obligado por la pena o medida ha llevado a cabo todos los actos dirigidos a infringir la prohibición, incumpliéndose el mandato impuesto. No debe olvidarse además, de un lado, que, en el diccionario de la Real Academia Española, se define comunicación, en sus tres primeras entradas, como 'acción y efecto de comunicar o comunicarse', 'trato, correspondencia entre dos o más personas' y 'transmisión de señales mediante un código común al emisor y al receptor', y, de otro, que en el estado actual de las telecomunicaciones, el receptor de una llamada puede conocer, sin necesidad de iniciar la conversación, la identidad de la persona emisora, sin que por el hecho de que no se produzca la efectiva comunicación o rehúse contestar no deje de haber existido una efectiva transmisión de mensajes a efectos de entender consumada la acción delictiva, pues la llamada en sí es ya un acto de comunicación en los términos descritos, pudiendo incluso resultar perturbador para la persona receptora, protegida por la pena o medida, que ve vulnerados su tranquilidad y sosiego en todo caso, máxime si identifica la llamada como procedente de la persona obligada por aquélla, como ha sucedido en el caso sometido a nuestro análisis. Que el recurrente alegue que su intención era comunicarse con la actual pareja de la madre de su hija para hablar con ésta y no con la Sra. Dulce , no es óbice para considerar cometido el delito. Amén de que tal circunstancia no ha quedado acreditada, lo cierto es que el Sr. Romeo , en ningún caso, podía decidir nada en relación a la hija del acusado, si no su madre, sólo ella podía adoptar una decisión al respecto de forma tal que la prohibición de comunicación ha de considerarse quebrantada con la llamada al teléfono fijo de su ex pareja y madre de su hija pues sólo a ella ha de considerarse dirigida su petición de ver a su hija, siendo indiferente que dicho teléfono fijo tuviera o no pantalla que pudiera identificar al número llamante pues la prohibición en modo alguno le había sido impuesta a Dña. Dulce , estando la misma en su derecho de contestar o rechazar las llamadas entrantes a su dispositivo. El delito se ha consumado, puesto que ha realizado cuantos actos establece el tipo penal, en concreto se ha comunicado, y evidentemente ha recibido dicha comunicación la víctima, y prueba de ello es que le escuchó. El mero hecho 'de realizar la llamada a sabiendas de la existencia de prohibición de comunicación impuesta en sentencia firme es ya un delito de quebrantamiento de condena'.

En este sentido, la SAP Cádiz, Sec. 3ª, de 20 de septiembre de 2013 (ROJ SAP CA 1218/2013, Ponente Sra.

Rubio Encinas), indica que 'el efectuar la llamada telefónica supone la realización de la acción prohibida y por tanto la consumación del delito', así como que, además, 'la destinataria de la llamada ha podido comprobar que la persona que tiene prohibición de comunicarse con ella la está llamando por teléfono, y en definitiva ello ya quebranta su ánimo y su sosiego, que es lo que también se protege con esta pena'. Y la SAP Castellón de la Plana, Sec. 2ª, de 2 de febrero de 2016, que considera cometido el delito que nos ocupa por el hecho de enviar un mensaje al móvil en relación al hijo común...

Consecuentemente con lo expuesto ha de concluirse que ha quedado plenamente acreditado el delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación que le había sido impuesta al acusado y, por lo tanto, la continuidad delictiva contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal que establece: 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'. En el caso que nos ocupa, en dos ocasiones el acusado quebrantó las penas que le habían sido impuestas: a las 09:00 horas del día de autos cuando llamó al teléfono fijo de su ex pareja, quebrantando la prohibición de comunicación y sobre las 11:00 horas del mismo día cuando se acercó a su domicilio. Por tanto, el recurso interpuesto por el acusado debe ser desestimado.



TERCERO.- La misma suerte ha de correr el recurso interpuesto por la Sra. Dulce que se contrae única y exclusivamente a la indebida aplicación del artículo 48 del Código Penal, en la medida que en la resolución recurrida no se impone al acusado la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima. En efecto.

Absuelto el acusado del delito de amenazas en el ámbito familiar con quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal contra cuyo pronunciamiento no se alza la recurrente y condenado exclusivamente por un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468. 2 en relación con el artículo 74 del Código Penal, es claro que no procede imponer, como penas accesorias, ninguna de las contempladas en el artículo 48 del citado texto legal por mor del artículo 57 del Código punitivo pues en elenco de los delitos que dicho precepto establece en los que tales penas pueden ser impuestas, no figura el delito de quebrantamiento de medida cautelar y/o condena previsto en el artículo 468.2; dicho delito, contra la Administración de Justicia no lleva aparejada ninguna de las penas contempladas en el citado artículo 48.



CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en ninguno de los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

MARÍA MENESES VALERO, en nombre y representación de D. Javier , así como el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA SONIA ESQUERDO VILLODRES, en nombre y representación de Dña. Dulce , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 5 de DIRECCION000 , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el arto 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.