Sentencia Penal Nº 562/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 69/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 69/17
Diligencias Previas nº 6.173/15
Juzgado de Instrucción nº de Hospitalet de LLobregat
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. José María Planchat Teruel
D. Carlos Mir Puig
D. Jesús Navarro Morales
En la ciudad de Barcelona, a cinco de diciembre del año dos mil diecisiete.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº 69/17, dimanada de las diligencias Previas nº 6.173/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de
Hospitalet de LLobregat, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Gabino ,
nacido el día NUM000 de 1.987 en República Dominicana, hijo de José y de Magdalena , con NIE núm.
NUM001 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por
razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Esperanza
Molina y el letrado D. Samuel Pérez González en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 del C.P .

sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES de PRISIÓN y MULTA de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, y así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C. Penal .



TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente y para el caso de condena, interesó se calificara el hecho como constitutivo del subtipo atenuado del art. 368, 2º del C. P . y se le apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de 9 meses de prisión y multa de 20 euros.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 12 de noviembre del año 2.015, sobre las 2'30 horas y cuando Ricardo caminaba por la calle Calderón de la barca de la localidad de Hospitalet de Llobregat, le abordó el acusado Gabino (mayor de edad, con pasaporte de República Dominicana núm. NUM001 , con residencia legal en España), ofreciendo a aquel medio gramo de cocaína a cambio de 20 euros, separándose el acusado del mentado Ricardo cuando advirtió la presencia de un vehículo no logotipado de Mossos de Esquadra de paisano que observaron la acción del acusado, interceptando a este en la calle Severo Ochoa de dicha localidad, a la altura del núm. 91, ocupándole en un cacheo preventivo, tres envoltorios de papela conteniendo 1'02 gramos de cocaína con una riqueza en base del 22%+-2%, que el acusado pensaba destinar a la venta o tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-C alificación jurídica de los hechos .

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en el ofrecimiento de un envoltorio conteniendo cocaína, a cambio de dinero, amén de la posesión de otros dos envoltorios de esa misma sustancia y destinado al igual tráfico y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud. En el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S. 15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

Procederá la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , introducido en su conclusión alternativa por la Defensa en el acto del juicio.

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. núm. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 .

Pues bien, en aplicación de ese inciso final debe ser de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela claramente, que se trata de un acto esporádico y que la cantidad de droga ofrecida era de escasa entidad (obsérvese q ue el acusado ofreció en venta solo un envoltorio de cocaína y que el total de cocaína neta de las 3 papelinas que portaba asciende solo a 0'22 gramos netos de esa sustancia) haciéndose acreedor por ende a la más benigna calificación del hecho conforme a ese subtipo atenuado.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba .

La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a formar la firme convicción de éste Tribunal de que existen elementos de prueba bastantes para reputar acreditada la perpetración por parte del acusado del delito contra la salud pública de que viene acusado, desvirtuándose así la presunción de inocencia del mismo. Las consideraciones que a continuación se exponen van enderezadas a acreditar la autoría del mismo y la concurrencia de todos y cada uno de los elementos integradores del ilícito penal sustentador de su condena.

I.- En primer lugar, deviene plenamente probado el acto de efectivo ofrecimiento por parte del acusado al testigo Ricardo de medio gramo de cocaína a cambio de 20 euros.

En efecto y aun cuando ese es un extremo que no viene reconocido por el acusado (que se acogió en el plenario a su derecho a no declarar y que en la última palabra dijo haber sido el referido Ricardo el que le pidió droga, diciéndole el acusado que no vendía, es lo cierto que existe prueba de cargo suficiente para poder tener por plenamente probado ese ofrecimiento de cocaína por parte del acusado, y ello, a partir de los siguientes elementos de probanza: -a) La declaración firme en el acto del juicio del testigo Ricardo , pues relató el mismo como el día de autos, al salir de un Bar, el acusado le quería vender cocaína por 20 euros, precisando el dicho testigo que, aunque no le enseñó la droga, se la ofreció de palabra, diciéndole el testigo que no quería comprar y que vinieron los Mossos de Esquadra y el testigos les explicó lo que le acaba de decir el acusado.

-b) La igualmente firme y fiable declaración testifical en el acto del juicio de los agentes policiales del Cuerpo de los Mossos de Esquadra con carnés NUM002 y NUM003 , que dijeron haber presenciado personalmente el dicho ofrecimiento de droga por parte del acusado.

En efecto, el agente NUM002 , narró en el acto del juicio que circulaban de paisano en un vehículo por aquella calle y vieron dos hombres y el de piel oscura (que reconoció el testigo era el acusado)le ofrecía 'algo' que tenía en su mano a la otra persona, añadiendo el testigo que el de piel oscura -el acusado- les vio y se separaron, siendo parados ambos por los agentes policiales, encargándose el testigo de detener al acusado, ocupándole al mismo 3 envoltorios de sustancia en polvo, supuestamente cocaína, refiriendo el testigo que a su compañero el otro sujeto le dijo que el acusado le había ofrecido vender cocaína. Relató también el testigo que hicieron la prueba con el reactivo de drogotest, dando positivo a la cocaína, que no había nadie más en la calle y que no vió lo que le ofrecía, pero vio que le ofrecía algo.

Por su parte, el agente NUM003 efectuó un relato de lo que presenció plenamente coincidente con el de su referido compañero NUM002 , narrando que iba de paisano en un coche con su compañero antes referido y que vio a dos sujetos, uno de ellos sudamericano, que le enseño algo que tenía en la mano al otro sujeto, que era toxicómano, añadiendo que el americano se percató de su presencia y se separaron. Relató seguidamente el testigo que pararon a los dos sujetos, les registraron y al sudamericano le encontraron en un clínex 3 bolsas de polvo blanco y al otro sujeto unas monedillas, añadiendo que el acusado dijo que eran para su consumo y que el español les dijo que el acusado le estaba ofreciendo medio gramo de cocaína y que él la rechazaba y lo reconocería en declaración. Manifestó finalmente el testigo policial que no estuvo presente en el pesaje pero que las 3 bolsitas dieron positivo a la cocaína.

A la vista de esa contundente prueba testifical, queda claramente probado el ofrecimiento de cocaína a cambio de precio efectuado por el acusado el día de autos.

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio de Drogas de la Generalitat obrante a los folios 57 y ss. de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

En este punto se ha de significar que la Defensa del acusado, en vía de informe, cuestionó vagamente la cadena de custodia, aludiendo a la diferencia de peso de la sustancia entre el pesaje realizado por la Policía y el resultante del análisis de droga de los folios 57, lo que, a su decir, suscitaría duda acerca de que lo analizado por el Laboratorio de Drogas fuera la sustancia intervenida al acusado.

El alegado de la Defensa ha de ser frontalmente rechazado pues ha de tenerse en cuenta que el pesaje efectuado por la Policía y obrante por diligencia al folio 4 de la causa es de 1'22 gramos pero se refiere a peso bruto de la sustancia, mientras que el peso de 1'02 gramos que se recoge en el informe del Laboratorio de Drogas es de peso neto de esa sustancia. No existe, por tanto, duda alguna acerca de que lo analizado era la sustancia aprehendida al acusado, como resulta demás del propio tenor del informe en el que se refleja el número de diligencias policiales, NUM004 , que coinciden plenamente con las diligencias policiales de las que trae causa este procedimiento.

Por otro lado, el total de sustancia neta aprehendido al acusado (1'02 gramos con una riqueza del 22% +-2%), autoriza a predicar la escasa entidad de esa substancia y a aplicar el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, del C. Penal , como ya adelantamos en el fundamento de la calificación jurídica, máxime cuando se trata de un acto de ofrecimiento de droga esporádico.



TERCERO.- Autoría y participación en el hecho .

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

En efecto y aunque la Defensa del acusado invoca en su calificación alternativa la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no habrá de ser estimada la misma pues, examinada la causa, no se aprecia la existencia de dilaciones extraordinarias que posibiliten su aplicación, observándose, eso sí, que el acusado hubo de ser declarado en rebeldía y puesto en busca y captura mediante Auto de fecha 14 de marzo del año en curso, siendo localizado en fecha 22 de mayo del corriente año, por lo que si ha existido alguna dilación en la causa es imputable al propio acusado.



QUINTO.- Penalidad del hecho .

Procede imponer al acusado las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 30 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, castiga el delito que nos ocupa con la pena de un año y seis meses a tres años de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la sustancia intervenida.

La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, acuerda imponerle al acusado la referida pena de dos años de prisión, esto es, dentro de la mitad inferior de la pena imponible en atención a que fue el propio acusado el que abordó espontáneamente al otro sujeto ofreciéndole la droga sabiendo de su condición de toxicómano, lo que dota a su conducta de una cierta gravedad que reputamos incompatible con la imposición de una pena de menor extensión.

La pena de multa se impone en proporción a la de prisión, partiendo de que el gramo de cocaína se sitúa en torno a los 60 euros el gramo y la responsabilidad personal subsidiaria se impone en mérito de lo establecido en el art. 53 del C. Penal .



SEXTO.- Costas procesales El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

SÉPTIMO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En mérito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

OCTAVO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados a la acusada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabino en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNy MULTA de TREINTA euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al a acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.