Sentencia Penal Nº 562/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 950/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 950/18
CAUSA Nº 209/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 562/2018
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona a11 de diciembre de 2018.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
5-10-18, por el magistrado juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº
209/17, seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud,
habiendo sido parte recurrente Torcuato , representado por el procurador D. PERE FERRER I FERRER y
asistido por el letrado D. GREGORI MARTÍNEZ PALOME, y parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando
como ponente el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Condeno a Torcuato como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal a las siguientes penas: Prisión de 1 año más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión Multa de 20 euros proporcional al valor de la droga.

El impago por el condenado de la pena de multa que se le ha impuesto dará lugar a la búsqueda y embargo de sus ingresos y bienes para pagar aquella, y solo en caso de ser el mismo insolvente se le exigirá en lugar de la pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria legal que aquel deberá de cumplir mediante un día de pena privativa de libertad o un día de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos días de multa no pagados.

Acuerdo la destrucción de la totalidad de la droga intervenida y que se libre para ello oficio al Instituto Nacional de Toxicología autorizándoles a ello, y requiriéndoles para que informen de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de la destrucción.

Acuerdo el comiso definitivo de la cantidad de 10 euros intervenida en autos y su ingreso en el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico de drogas regulado por Ley 17/2003, y que se comunique este comiso a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones.

Se hace imposición al condenado del pago de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Torcuato , contra la Sentencia de fecha 5-10-18 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de dos motivos como son, uno, el error en la valoración de la prueba rendida en el plenario que no acredita el delito objeto de acusación por los defectos intrínsecos que padece desde la fase de instrucción, y otro, el error en la valoración de la prueba por no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso merece prosperar parcialmente.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del juzgador y de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas o reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar tanto su validez y regularidad procesal como si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

El recurrente fue descubierto transmitiendo una postura de marihuana a dos personas extranjeras por agentes que estaban apostados al efecto en las inmediaciones, descubriendo en poder de las personas la marihuana que fue analizada y en poder del acusado los 10 euros que fueron pagados por ella. Realmente el recurrente no impugna la probatura rendida en el acto del plenario acerca de la existencia del tráfico que se centra en el descubrimiento y análisis de la droga. Análisis que no impugna y descubrimiento que no valora.

La parte recurrente pone énfasis en apartados de la instrucción que carecen de relevancia en este momento, como son que no se llegó a tomar manifestación ni a los compradores ni a los agentes que realizaron el hallazgo.

Por lo que a lo primero respecta es cierto que la testifical de los supuestos compradores no se ha llegado a practicar; ni en fase de instrucción ni en el juicio oral. Sin embargo las manifestaciones que tales personas hicieron en sede policial no se han tenido en cuanta para fundamentar la sentencia, sino que solo se ha contado con lo que los agentes vieron con sus propios ojos y no con lo que les pudieron narrar. En el momento en que suceden los hechos no se asegura la prueba como establece el art. 777. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'cuando, por razón de la residencia de un testigo o víctima o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral' ; sin embargo la parte, a través de su letrado, consiente dicha forma de proceder pues no se opone a la transformación del procedimiento en abreviado.

Pese a ello, se acuerda la transformación en diligencias previas con el fin de practicar tal diligencia mediante comisión rogatoria, dado que se reputa imprescindible, y, tiempo después, sin saber por qué razón, se acuerda el cierre de la instrucción sin llegar a practicar esa probatura. Y, nuevamente, la defensa letrada del investigado no se opone al auto de transformación impetrando que se lleve a efecto tal probatura que la acusación y la instrucción consideraron imprescindible.

Por todas las razones expuestas, si dicha prueba no se llevó a efecto de alguna de las formas posibles o no se llegó a constatar la imposibilidad de su práctica, fue con el consentimiento del investigado a través de su letrado.

Finalmente consta que una de las personas compradoras de droga fue citada a través de correo certificado al juicio oral; existe constancia en las actuaciones de la recepción de la citación a través del correspondiente acuse de recibo firmado por el testigo, folio 88 de las actuaciones, en el que consta una firma de dibujo y formato muy similar a la que hay en la declaración de dicha persona en sede policial. Sin embargo dicha persona no acudió al acto del plenario, tratándose de un testigo residente en el extranjero cuya presencia no puede ser obligada por el Juez al carecer de jurisdicción en territorio francés y por ello de capacidad de compulsión. En ese caso no existe más remedio que la celebración del juicio oral sin su asistencia, tal y como se hizo.

Por lo que a lo segundo respecta, a la falta de declaración de los agentes en sede de instrucción con el fin de que sus manifestaciones hubieran tenido un punto de comparación con las que hicieron en el acto del juicio oral, cabe señalar que las declaraciones de los agentes policiales suele ser algo extraordinario en sede de instrucción cuando el delito no presenta matices especialmente sensibles y se trata de explicar acciones sencillas; el término de comparación se puede producir entonces con la minuta que el agente hace en el atestado policial, que es la referencia escrita de su actividad.

Pero volvemos al argumento que ofrecimos cuando nos referimos a los otros testigos del hecho, los compradores; cuando se transformaron las actuaciones en procedimiento abreviado considerando concluida la fase de investigación, el letrado de la defensa no consideró conveniente la declaración de los agentes pues no recurrió dicha resolución considerando el cierre en falso de la investigación porque era precisa la declaración de los agentes a fin de que matizasen algún extremo de su intervención que pudiera tener relevancia para decidir sobre la transformación.

Es más, el investigado se negó a declarar cuando se le quiso tomar declaración, acogiéndose a su derecho fundamental de una forma estratégica creemos que desacertada, lo que provocaba que solo hubiera una versión de los hechos, la policial, que no requería de una especial indagación.

Por lo tanto, no existiendo razón alguna para poner en duda la versión de los agentes, o al menos no proponiendo el recurrente ninguna razón para dudar de esa versión más allá de los defectos atribuibles a una instrucción demasiado larga, procede la confirmación del hecho probado de la sentencia.

Sin embargo el recurso va más allá e impetra la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas.

Esta Sala irá más allá y no solo se pronunciará sobre tal cuestión sino sobre otra no propuesta por el recurrente pero que estimamos imprescindible apreciar, como es la escasa entidad del hecho.

En efecto, el pase de una simple postura de marihuana cuyo precio es de 10 euros no puede considerarse un tipo básico del delito contra la salud pública sino un tipo atenuado de menor entidad, dado que el hecho de esa transmisión no tiene una entidad especialmente grave. Pese a que la escasa entidad del hecho no puede equipararse a la escasa cantidad de droga poseída o transmitida no podemos negar que en la mayoría de las ocasiones, en la práctica diaria de los juzgados y tribunales, los supuestos de escasa entidad son supuestos de poca cantidad.

Por lo tanto en el caso que nos ocupa aplicaremos el art. 368 párrafo segundo del Código Penal pese a que no ha sido especialmente demandado por la defensa y ateniendo al espíritu impugnativo del recurso.

Y, en segundo lugar, es evidente que se ha producido una dilación indebida grave. Más allá de una perezosa instrucción en la que habiendo ocurrido unos hechos simples, para cuya investigación no se reputa necesario más que la declaración del imputado y el análisis de la droga, lo cierto es que los hechos ocurren en agosto de 2.014 y el dictamen del análisis entra en el juzgado en septiembre de 2.014. En ese momento la instrucción podría haberse dado por concluida. Sin embargo se tardan seis meses en dictar el auto de transformación, marzo de 2.015, y desde el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, abril de 2.015, hasta el auto de apertura del juicio oral, febrero de 2.017, se tarda la cifra inestimable de veintidós meses.

Nuevamente el procedimiento se retarda levemente en el juzgado de lo penal ante la necesidad de citar a una persona en el extranjero, lo que requiere una cierta previsión.

Por lo tanto, superando los retrasos, especialmente el más intenso de veintidós meses, el año y medio y no llegando a los tres años, criterios estos aplicados en la Audiencia de Barcelona para tasar la atenuante en su grado básico o en su grado muy cualificado, y que nos parecen apropiados para traspasar a esta jurisdicción, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas ordinaria del art. 21. 7 del Código Penal .

Por todas las razones expuestas procede la rebaja en un grado de la pena básica, y será impuesta en su grado mínimo en atención a la atenuante; así la pena en este caso serán las de 6 meses de prisión y 5 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Torcuato contra la sentencia dictada en fecha 5-10-18, por el magistrado juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 209/17, seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, debemos REVOCAR la resolución recurrida en el sentido de modificar tanto el título de imputación, que será de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DE EECASA ENTIDAD , como en el de añadir la concurrencia de la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS , como en el de variar la pena, que será de 6 MESES DE PRISIÓN y 5 EUROS DE MULTA con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.