Sentencia Penal Nº 562/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1385/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
S 914934565
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1385/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7477/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 23 DE MADRID
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
DOÑA LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 562/18
En Madrid, a 23 de julio de 2018
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial
de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguida
por un delito de Tráfico de drogas grave daño a la salud, contra don Dña. Vanesa , nacida en Santo
Domingo (República Dominicana), el día NUM000 /1970, hija de Sixto y de Zaira , con pasaporte de la
República Dominicana núm. NUM001 y contra D. Torcuato , nacido en Santiago de los Caballeros (República
Dominicana), el día NUM002 /1975, hijo de Jose María y de Eva María , con D.N.I. nº NUM003 habiendo
sido partes, el Ministerio Fiscal, y dichos acusados, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña.
Beatriz Palacios González y Dña. Ana Belén Gómez Murillo, respectivamente y defendidos por el Letrado D.
Raúl Marcos Bravo y D. Pedro Antonio Grande Sanz, respectivamente.

Ha sido Ponente la Ilustrísima Sra. Dña. ELENA MARTÍN SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a los acusados Dña. Vanesa y D. Torcuato , concurriendo en Dña. Vanesa la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño prevista en el art. 21.7º por analogía con la atenuante del art. 21.5º del Código Penal , solicitó la imposición a Dña. Vanesa de la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 55.100,61 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.2 del Código Penal de 1 mes de privación de libertad), comiso y destrucción de la botella y sustancia incautadas ( art. 374 del Código Penal ) y de la maleta, el billete electrónico a nombre de la acusada, el cupón de vuelo, la tarjeta de embarque, etiqueta y resguardo de facturación, así como al pago de las costas procesales y solicitó la imposición a D. Torcuato de la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 110.201,22 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.2 del Código Penal de 2 meses de privación de libertad), comiso y destrucción de la botella y sustancia incautadas ( art. 374 del Código Penal ), así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO .- En el acto del Juicio Oral, en el trámite de calificaciones definitivas, la defensa de Torcuato pidió la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Sobre las 13,00 horas del día 16 de Noviembre de 2.015 llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Barajas en Madrid en un vuelo procedente de Santo Domingo, República Dominicana, la acusada Vanesa , ciudadana española con pasaporte de la República Dominicana núm. NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, portando una maleta en cuyo interior llevaba una botella de la marca Ron Barcelo que contenía 45 paquetes con una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso de 592,733 gramos y una riqueza del 63,4 %, es decir 375,792 gramos de cocaína pura.

Dicha botella le fue entregada en República Dominicana por el que dijo llamarse Arturo y ser hermano del también acusado Torcuato , nacional de España DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y fue transportada por Vanesa sin conocimiento de su contenido y para su posterior entrega al mencionado Torcuato pues así se lo había solicitado como favor, y teniendo éste la voluntad de favorecer o facilitar a terceros su consumo, siendo el precio de dicha sustancia en la venta al por menor en el mercado ilegal de personas consumidoras de 55.100,61 euros.- La acusada ha colaborado activamente con la Policía Nacional para averiguar la identidad y domicilio del acusado y su hermano y ponerlos a disposición de los Tribunales de Justicia de España y de República Dominicana respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto de juicio oral y su valoración conjunta y apreciada en conciencia según dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se deriva la acreditación de los hechos que constituyeron la base de la acusación del Ministerio Fiscal, que procede darlos por acreditados en su totalidad y ello con la única excepción del acuerdo previo entre los acusados, pues como después se razona, no ha quedado acreditado que mediara esta voluntad concorde ni tampoco que Vanesa tuviera conocimiento de que en realidad transportaba sustancia estupefaciente.- Los hechos declarados probados, en cuanto a la dinámica comisiva , y hallazgo de la sustancia estupefaciente quedan acreditados por la declaración concorde de la acusada y agentes de la Guardia Civil núms. NUM004 y NUM005 que han declarado en el acto de juicio.

El hallazgo de la sustancia estupefaciente en una botella y entre las pertenencias de la acusada no ha sido puesta en duda por ninguna de las partes pero en todo caso es incuestionable por el propio hecho material de la ocupación de la cocaína escondida en el interior de la botella. perteneciendo la maleta a la acusada pues se comprueba el código de facturación que le era propio.

Los hechos declarados probados en cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida.

En cuanto a la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida, queda acreditada por el informe pericial que ha sido elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obra unido a los folios 132 y sig de las actuaciones.

El informe de tasación que acredita el valor de la droga fue elaborado por la Dirección General de la Guardia Civil, Comandancia de Madrid, Unidad Fiscal y Aeroportuaria -Compañía Fiscal, que obra unido al folio 366 y que peritaje que ha sido asumido el acto de juicio renunciando ambas partes a la nueva pericial propuesta y admitiéndose la practicada como prueba pericial documentada.

En cuanto al eventual y previo acuerdo en orden a la realización de la conducta delictiva; no ha quedado acreditado en los términos en los que se formuló acusación; en efecto, y por contrario, lo que se deduce sin duda alguna del resultado de las pruebas practicadas es la utilización de Vanesa y de su viaje familiar por parte del acusado Torcuato para que le trajera y entregara en España la droga sin que tuviera conocimiento de ello y bajo el pretexto simulado de traer una botella de licor 'mamajuana' elaborado artesanalmente y en el ámbito familiar para después utilizarlo en su bar y ello bajo la apariencia de favor y en orden a la amistad /relación sentimental aunque lo fuere esporádica que les unía..- Contemplado lo acaecido desde la perspectiva de Vanesa , se ha de partir de sus propias manifestaciones, que se mantienen idénticas y sin fisuras desde un primero momento y hasta el acto de juicio; así afirma que conocía a Torcuato y que habían tenido citas como pareja, que no le había dicho que estaba en la Republica Dominicana pero vió fotos de ella subidas a facebook y la conctactó, le pidió el favor de traerle la botella, ella lo hizo sin conocer su contenido, pues es una bebida típica de su país y le dijo que se la entregaría su hermano para traerla a España para su bar que la iría a buscar al aeropuerto; cuando llega le ve en el aeropuerto pero le para la policía y encuentran la cocaína y ya no le localizó en el aeropuerto.

Ninguna razón hay para dudar de sus aseveraciones pues en efecto, la boda familiar existió con su presencia, ésta fue la razón del viaje pues las reservas se efectuaron con cinco meses de antelación, anterioridad que es concorde con una actuación lógica para conseguir un precio más ajustado y previo acuerdo y concierto en las fechas y modos de viajar con sus hermanas y respectivas parejas.

La conducta de Vanesa y su familia en nada se desvía de ello y el testimonio de Vanesa ha sido ratificado por los familiares que han declarado en el acto de juicio.

Se tiene en cuenta además que en ningún momento se evidencia interés alguno en la acusada en traer la botella salvo en el sentido de hacer un favor o agradar a su conocido; ello se desprende con claridad de las comunicaciones mantenidas entre las partes, la iniciativa y propuesta de traer la botella que le iba a ser entregada por el hermano siempre fue de Torcuato , que además era el destinatario final de la misma.

Ninguna de las pruebas practicadas avala la iniciativa de Vanesa en la comisión delictiva ni una eventual colaboración; también ha de descartarse - por no existir prueba alguna al respecto y carecer de toda lógica -que Vanesa cambiara la botella o su contenido una vez le fuera entregada como especula la defensa de Torcuato , además del escaso lapso de tiempo, la situación de serle entregada por tercero, cuando ya tiene la maleta preparada y a escasas horas de ir al aeropuerto, en casa de su hermana; no tiene sentido alguno.

Por lo demás, la ignorancia de la misma sobre el contenido de la botella se evidencia en los extremos señalados y además de la colaboración que desde un primer momento presta a los agentes de la autoridad, identificando al destinatario de la botella, al que identifica facilitando número de teléfono y comunicación con el mismo, al igual que facilita los datos que le suministra el que dijo ser hermano de Torcuato , al que también y por gestiones de su familia se identifica y denuncia ante las autoridades de la República Dominicana.- Estos actos de colaboración no tendrían sentido si hubiera mediado acuerdo entre ellos pues incluso en presencia de los agentes se comunica telefónicamente con Torcuato con el teléfono en modo altavoz y por tanto con posibilidad de oír tanto lo que podía beneficiarla como perjudicarla.

Contemplado lo acaecido desde la perspectiva de la actuación seguida por Torcuato Ninguna duda hay sobre su intervención directa en los hechos, pues aún no puesto en relación inmediata y física con la botella y su contenido, de lo acontecido antes y después de la introducción de la droga en España se deduce con claridad y sin margen de error alguno que fue - solo o en colaboración con terceros - quien elaboró la operación de ser introducida en España la sustancia estupefaciente y la utilización de Vanesa como mero instrumento para el cumplimiento de su trama. Así: Es el que toma la iniciativa en la comunicación con Vanesa al conocer que está en Santo Domingo.

Es igualmente él quien pide a Vanesa que le traiga la bebida y era su destinatario final. En las conversaciones mantenidas es él quien pide primero que le compre una botella de licor y después va derivando hasta la botella de mamajuana que pretendidamente le enviaba su madre para el bar.

La entrega se efectúa en Santo Domingo por parte de una persona que se presenta como hermano de Torcuato previo anunciar éste que su hermano se pondrá en contacto con ella para entregárselo y a pesar de los inconvenientes que pone Vanesa por el hecho de su pronto regreso a España o estar en casa de su hermana. La voluntad concorde entre el acusado y el varón que se presenta como su hermano es incuestionable.

Se evidencia también una voluntad de tener la droga bajo su control y así le ofrece ir al aeropuerto a buscarla a su llegada; de hecho, va al aeropuerto pero lo abandona cuando advierte la existencia de problemas.

Su versión ha ido cambiando en el curso del procedimiento y en orden a las pruebas y datos que se iban conociendo, señaladamente la localización de su teléfono en el aeropuerto; mientras que en un primer momento niega todo el conocimiento de lo ocurrido y su propio encargo e incluso su presencia en el aeropuerto después viene admitir todo salvo conocer y ser el responsable del envio de la droga en el interior de la botella.

Hay una evidente voluntad de eludir sus responsabilidades que se evidencia en el hecho de dar de baja el teléfono que había venido usando en sus comunicaciones, que era además el teléfono de contacto para su negocio, no resultando creible por ello mismo que le diera de baja la compañía por falta de uso.



SEGUNDO.- Los hechos anteriormente relatados, constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de tenencia de drogas para destinarla al tráfico y respecto de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto en su tipo básico en el Art. 368 del Código Penal .

El art. 368 párrafo primero describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos o poseerlas con aquellos fines castiga tales conductas con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En tal delito, como se recoge en STS 781/2.003 de 27 de mayo '... el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla, es decir, en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere, sean cuales fueron los objetivos que se pretendan en la acción que forman parte del móvil que, a diferencia del dolo, resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .... El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

La conducta realizada por el acusado se inscribe en los actos de posesión para después ser destinada al tráfico; tal se desprende con claridad a la vista de la cantidad intervenida; debiendo afirmarse el dolo del acusado pues tenía pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia transportada y su ilicitud.

La cocaína es sustancia prohibida y fiscalizada según la lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

No existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud pues la cocaína crea graves problemas en el corazón en las arterias y las venas, e incluso puede llevar a la muerte al consumidor.



TERCERO.- Ha quedado acreditada la autoría del acusado Torcuato en el delito antes definido por la realización de los hechos imputados, pues a tenor del art. 28 son autores los que realizan el hecho ' por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro ' que es lo que ocurre en el presente caso pues ha tenido en todo momento el dominio de hecho, primero de acuerdo con su hermano para la entrega de la botella con la droga y después utilizando a Vanesa como mero instrumento para su transporte en aras de conseguir finalmente tomar la posesión de la botella y de la droga que contenía una vez que la misma hubiera traspasado la frontera.

En sentido contrario, no puede ser considerada autora Vanesa , cuya absolución procede pues fue utilizada para la realización de un acto típico pero sin conocimiento ni consentimiento de la acción que en ningún momento aprobó y en la que no participó de forma consciente y voluntaria.-

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Por la defensa de Torcuato se alega la atenuante de dilaciones indebidas, y a la vista de lo actuado resulta que las diligencias previas se inician en 16 de noviembre de 2.015 y en 13 de diciembre de 2.016 se dicta el auto de continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado sin que durante este año haya paralización alguna pues son plurales las diligencias a practicar y numerosas las declaraciones tanto de la imputada Vanesa como de los testigos presentados, incluso ha de ser acordada la busca y detención de Torcuato al no ser habido en su domicilio; se formula escrito de acusación por el Fiscal en 24 de abril de 2.017, en 7 de junio se tiene por designados letrado y procurador al mencionado acusado y en 7 de junio de 2.017 se acuerda el auto de apertura de juicio oral, se continúa las actuaciones con las notificaciones y los traslados correspondientes, presentándose los escritos de defensa el 5 de julio y 13 de julio, con remisión de lo actuado a esta Sala que recibe las actuaciones en 26 de septiembre de 2.017, se resuelven algunos incidentes procesales y peticiones de las partes y en auto de 21 de diciembre de 2.017 se dicta auto resolviendo sobre las pruebas propuestas y a la vista de la agenda de señalamientos se fija el acto de juicio para el 10 de julio de 2.018, tras este señalamiento se comienza a efectuar las oportunas citaciones y el día fijado se celebra oportunamente el acto de juicio.

No existen pues varios plazos de paralización de un año como argumenta el letrado defensor de Torcuato , de hecho no existen ninguno, tan solo hay una instrucción que se dilata en el tiempo atendida tanto su complejidad como el número de asuntos que pesan sobre el Juzgado de Instrucción y también un lógico plazo entre admisión de pruebas y señalamiento de juicio en esta Sección, tanto por el tiempo que es previsible se invierta en localización y citación de las partes y testigos como el número de asuntos pendientes de señalamiento; ni en uno ni en otro caso hay paralización ni desproporción entre complejidad de la causa y transcurso de los plazos entre resoluciones que en ningún caso ni aún sumados fraccionadamente superan el año y medio de dilación que es ordinariamente exigido; así son plazos significativos los que transcurren en esta Sala entre 21 de diciembre de 2.017 y 3 de mayo de 2.018 en que se comienzan a mandar las citaciones, pero solo se trata de cuatro cuatro meses y medio y en el Juzgado de Instrucción desde 24 de abril de 2.017 en que se formula acusación hasta 7 de junio de 2.o17 en que se abre juicio oral donde solo transcurre algo más de un mes.

En definitiva no se aprecian dilaciones indebidas y la atenuante ha de ser rechazada.



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 368 anteriormente citado tales conductas se castigan en el tipo básico con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito en los casos en que - como en el presente - se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

Si tenemos en cuenta pues que el arco punitivo resultante es de tres a seis años de prisión, y atendida la gran cantidad de droga intervenida que arroja un peso de 375,792 gramos de cocaína pura, así como la mayor gravedad de la actuación de Torcuato que se vale de terceras personas ajenas a los hechos y que utiliza como instrumento para ejecutar su plan con el fin de asegurar el fin de su acción y su impunidad, y que igualmente es una acción que nace del concierto con personas residentes en el extranjero con el mismo fin de facilitar su acción que se hace por tanto socialmente más peligrosa, se estima ajustada al caso la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

En cuanto a la multa, por igual criterio, ha de fijarse en la cuantía algo inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal pero cercana al duplo del valor de la droga de cien mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días de privación de libertad en caso de impago.



SEXTO.- Dispone el art. 127.1 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

El art. 374 del Código Penal , en relación, entre otros delitos, con el contemplado en el art. 368, establece que, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación de tales preceptos, procede acordar el comiso definitivo y destrucción de la botella intervenida, sustancia estupefaciente, maleta, billete electrónico, cupón de vuelo, tarjeta de embarque, etiqueta y resguardo de facturación.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim se ha de imponer al acusado la mitad de las costas del juicio y declaración de oficio de la otra mitad correspondientes a la acusada absuelta.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vanesa del delito contra la salud pública de que era acusada, con todo tipo de pronunciamientos favorables respecto de la misma y declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Torcuato como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cien mil euros , con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo y su destrucción una vez firme la presente sentencia, de la botella intervenida, sustancia estupefaciente, maleta, billete electrónico, cupón de vuelo, tarjeta de embarque, etiqueta y resguardo de facturación.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.