Sentencia Penal Nº 563/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 12 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 76/03 )

Procedimiento Abreviadonº 112/01 (Instrucción nº 6 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 145/04

SENTENCIA Núm. 563

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a 12 de noviembre de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 175/04, de fecha 20 de Mayo, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 112/01 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante por delito de Robo continuado, habiendo actuado como parte apelante Augusto , representado por el Procurador D. Pedro Montes Torregrosa y defendido por el Letado D. Mosé Soler Martín.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado D. Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3:30 horas del día 30-12-00 , valiéndose de unas tijeras y con el propósito de apoderar de la que de valor encontrara, intentó la apertura de la cerradura del turismo matrícula E-....-GL , que su propietario D. Romeo, había estacionado en la calle San Fernando de esta capital, no logrando su propósito pero llegando a causar daños en la cerradura por importe de 57,70 euros, acto seguido y con el mismo propósito y medio, se dirigió hacia el turismo matrícula U-.... QQ, igualmente estacionado por su propietario D. Pedro Miguel, en la calle San Fernando , logrando tras romper la cerradura penetrar en el mismo apoderándose de un teléfono móvil, un juego de cartas, unas gafas de sol, que fueron recuperados en su poder, cuando con posterioridad a los hechos fue detenido y un radiocaseet no recuperado y tasado en 87,15 euros. Los daños causados a este turismo han sido tasados en 46 ,28 euros. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo de condenar y condeno DAHMED DJIFEMLA como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas continuado a la pena de 1 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas y a que indemnice a D. Romeo en 57,70 euros y a D. Pedro Miguel en 46,28 euros por daños y en 87,15 euros por el radiocasette no recuperado. Acordándose el comiso y destrucción de las tijeras intervenidas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Augusto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 10-XI-04.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara probado el juez penal que el acusado intentó la apertura de un vehículo,con unas tijeras, que su propietario había estacionado en la calle no logrando su propósito pero causando daños, mas a continuación se dirigió a otro vehículo estacionado rompiendo la cerradura y apoderándose de diversos objetos reseñados que fueron recuperados en su poder cuando fue detenido.

El juez penal llega a la convicción de la autoría de los hechos en base a que un testigo reconoció al acusado como la persona que manipulaba los vehículos, por lo que existe un reconocimiento testifical de este extremo, por lo que señala el juez que se practica la detención a continuación arrojando el acusado al suelo las tijeras y saliendo del lugar corriendo encontrándole los objetos en su poder; en consecuencia, existe un testigo de cargo que da origen a la práctica de la detención y que declara en el plenario, lo que constituye base suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, más aún cuando en el plenario declara el agente policial que intervino en la operación de detención , por lo que existe prueba bastante que permite al juez tener la base probatoria suficiente para dictar Sentencia condenatoria.

Por otro lado , ante la alegación de incongruencia omisiva hay que señalar que se plantea, por ello , un único motivo por el recurrente, ya que tras señalar al nº 1 que fue condenado - se entiende por la condena por un delito de robo que consta en la sentencia recurrida- alega el recurrente que el juez penal no ha resuelto sobre la petición deducida de entender que alternativamente se ha cometido un delito de receptación del art. 298 CP, por lo que entiende que se debería haber argumentado sobre esta vía alternativa a la condena formulada por delito de robo.

A ello hay que señalar la doctrina que se ha sentado por nuestro Tribunal Supremo en torno a la incongruencia omisiva en relación a extremos planteados en las conclusiones definitivas de las partes de la que es exponente la Sentencia de 6 de abril de 2001 : " La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y Resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el Derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras , y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una Sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

4) Que no consten resueltas en la Sentencia ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la Resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la Resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).".

En este sentido, resulta evidente que la argumentación del Juzgador destruye la alegación de la receptación por asunción de hechos probados que lo son determinantes de la comisión de un delito de robo, por lo que de forma implícita se asume el tipo penal del robo por exclusión evidente de la receptación. El TS, en Sentencia de fecha 9-10-2001, núm. 1873/2001, rec. 438/2000 recoge que "Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado que el sólo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél , pues son compatibles varias versiones - entre ellas las de una receptación- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo , cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste , lo que aquí no ocurre , este único hecho base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios.

El simple hecho de acreditar que una persona está en posesión de todos o parte de los efectos sustraídos puede constituir un indicio más o menos fundado de una posible adquisición irregular de los mismos, según las circunstancias concurrentes, pero por sí solo no puede acreditar la autoría de la sustracción. No cabe inferir razonadamente de aquel simple hecho, la consecuencia de atribuir al poseedor de los efectos sustraídos - o de parte de ellos- la autoría del robo.

Consiguientemente, al no existir en la causa ninguna calificación alternativa a la del robo que haya sido asumida por parte de la acusación - como pudiera ser la del delito de receptación- es obligado apreciar la infracción constitucional aquí denunciada, en cuanto la prueba practicada no puede considerarse suficiente para poder enervar el Derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado - Sentencias del Tribunal Supremo de 3 abril 1998 y 18 abril 2000 -."

Se desprende de ello, que en los supuestos de duda a la hora de poder configurar los hechos conforme a uno u otro tipo es preciso formular calificación alternativa de robo y receptación, ya que a la Sala le quedaría vetada la posibilidad de la segunda condena en caso de inexistencia de la alternativa como hemos comprobado.

Es decir, que es facultad de la defensa optar por plantear la alternativa de la receptación en los casos de acusación por un delito de robo , ya que en el caso contrario no podría el Juzgador penal asumir la existencia de la receptación si considerase que concurren los presupuestos para condenar por un delito de receptación, en lugar de hacerlo por un delito de robo, por lo que la existencia de una argumentación jurídica que determina la comisión de un delito de robo en la que se razona de forma debida que concurren los presupuestos de la autoría directa del apoderamiento excluyen por sí la existencia de la receptación. Las circunstancias del caso se ciñen a entender el Juzgador que de la prueba practicada se desprende claramente que no se trata de una mera receptación, sino que concurren los elementos definidores de un delito de robo con fuerza en las cosas, por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Augusto debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada , dictada en PALO nº 112/01 J.O: nº 76/03 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.