Sentencia Penal Nº 563/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 176/2008 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 176/08 R.P.

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal nº 14 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO ORAL 153/06

SENTENCIA Nº 563/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil ocho.

VISTO por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 176/08, el recurso de apelación

interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gemma Muñoz Minaya, en nombre y representación de Cosme y por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Gutierrez París en nombre y

representación de Juan Manuel , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 dictada por el

Juzgado Penal nº 14 de Madrid; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes, a través de su representación procesal,

el Ministerio Fiscal oponiendose al recurso, en la representación que le es propia, y Darío como apelado,

representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria del Mar Rodríguez Gil, actuando como Ponente la Magistrado Ilma.

Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2007 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "Primero.- Probado y así se declara que Juan Manuel y Cosme , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando el primero de ellos como empleado y el segundo como socio inversor de la Agencia de Viajes AYS TRAVEL CLUB S.L., sociedad que tenía su actividad en el Centro Comercial Alcalá Norte, sito en la calle Alcala nº 414 de Madrid, recibieron de Amanda y de Darío en el mes de diciembre de 2003 la cantidad de 21.500 euros, para la realización de un viaje a Egipto, a realizar en dos grupos de treinta personas cada uno. El primero de los grupos realizó el viaje de fecha 13 de febrero de 2004, no pudiendo efectuarlo el segundo, al no haber abonado los acusados el total del dinero a la empresa mayorista Politours, habiendo abonado a la misma la cantidad de 13.800 euros, haciendo suya los acusados la cantidad de 7.700 euros.

Segundo.- Ha quedado acreditado que el acusado Cornelio , socio inversor de la Agencia de Viajes Ays Travel Club S.L. no participaba en la gestión ni en la actividad que desarrollaba la sociedad, y ha satisfecho a los perjudicados la cantidad de 2.000 euros".

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo condenar y condeno a Juan Manuel y a Cosme como autores de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen conjunta y solidiariamente a los perjudicados en la cantidad de 5.700 euros más intereses legales de artículo 576 del Código Penal .

Que debo absolver y absuelvo a Cornelio del delito del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizaron exponiendo los motivos de impugnación que obran en los escritos unidos a la causa.

TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y al apelado a través de su representación procesal se interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló como día de la deliberación el día 9 de junio de 2008.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Cosme , alega, en primer lugar, en el recurso de apelación interpuesto quebrantamiento de forma puesto que mantiene que la acusación particular no se personó en forma en el momento de realizar el escrito de acusación y tal circunstancia no es subsanable posteriormente.

Consta en las actuaciones que el procedimiento fue devuelto por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid al Juzgado de Instrucción nº 14 a fin de que la acusación particular se personara en la causa con Procurador, proveyéndose en tal sentido en fecha 5 de octubre de 2006 sin que nada se alegara por el ahora recurrente ni se recurriera en forma la citada providencia y que en fecha 30 de noviembre de 2006 se tuvo por designada a la Procuradora en nombre de todos los perjudicados lo que igualmente se notificó a la parte recurrente sin que tampoco se interpusiera recurso alguno contra dicha providencia. Por lo tanto en primer lugar por dicha parte se ha consentido la personación en ese momento y en la forma en la que se ha realizado. Pero es que además dicha personación en ningún momento causa indefensión al recurrente puesto que el defecto de la misma era de naturaleza meramente procesal ya que sí se había formulado en su momento escrito de acusación particular si bien con el defecto de que el mismo no había sido presentado por un Procurador de los Tribunales en representación de la parte perjudicada, por lo que no cabe estimar que proceda nulidad alguna porque el defecto formal se subsane con posterioridad sin que además la parte que ahora alega indefensión haya mostrado su oposición a tal subsanación a través de los correspondientes recursos.

También se alega por la representación de D. Cosme quebrantamiento de forma puesto que por el Ministerio Fiscal se solicitó la responsabilidad civil subsidiaria de AYS TRAVEL CLUB, S.L., sin que la misma haya estado defendida en el procedimiento. Realmente sorprende que se realice esta alegación en el recurso contra la sentencia, en primer lugar porque el recurrente no es el representante de dicha sociedad, y en segundo lugar, y sobre todo porque expresamente se dice en la sentencia recurrida que "en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria no cabe la condena toda vez que el responsable civil subsidiario, a la sazón el administrador único de la Agencia AYS TRAVEL CLUB S.L. no ha tenido conocimiento de las actuaciones al haber sido infructuosas las diligencias practicadas para su localización", por lo que ninguna indefensión se le causa a la citada sociedad cuya representación no ostenta el recurrente, ni a éste mismo, ya que parece que lo que entiende es que la Juzgadora debía haber instado al Ministerio Fiscal a retirar su petición de responsabilidad civil subsidiaria siendo evidente que no le compete al Juez de lo Penal modificar las conclusiones de las partes, o a pronunciarse en el mismo acto del juicio sobre dicha cuestión cuando es en la sentencia en donde la Juzgadora tiene que resolver las alegaciones de las partes en relación con sus peticiones, lo que efectivamente ha hecho, de manera ajustada, entendiendo que no puede declararse la responsabilidad civil de dicha sociedad puesto que la misma no ha podido ser parte en el procedimiento por desconocerse el paradero de su representante legal, por lo que tampoco puede ser acogida la alegación que respecto a lo expuesto se realiza en el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega por la representación de ambos condenados error en la valoración de la prueba practicada por la juez a quo, ya que entienden que no existe prueba suficiente de la autoría de los mismos respecto del delito de apropiación indebida por el que son condenados.

Comenzando por la alegación realizada por D. Juan Manuel , hay que decir que el propio recurrente ha reconocido que recibió el dinero del viaje que los perjudicados querían realizar, que no realizó contrato de dicho viaje ni ingresó el dinero recibido en la cuenta de la mayorista para que el mismo pudiera efectuarse, e insiste en que dicho dinero se lo entregó a Cosme . Sin embargo de la prueba practicada de lo único que no existe constancia es precisamente de esto, es decir de que el citado recurrente diera el dinero recibido a quien entonces era su amigo y jefe, entrega que además este niega totalmente. No resulta lógico que si ha sido él quien ha efectuado la contratación o el encargo de realizar el viaje por parte de los perjudicados, que mantienen que sólo conocen de la agencia a éste acusado, y quien ha recibido el dinero, no reclame a Cosme que solucione el problema cuando se entera por el mayorista de que el importe del viaje no ha sido abonado, y que en el supuesto de que no se haga efectivo dicho importe los perjudicados no podrán realizarlo, ni formule denuncia por ello, ni les diga a los denunciantes desde el primer momento lo que ocurre a fin de que éstos puedan formular una denuncia a tiempo, engañándoles con que había problemas con las plazas, de todo lo cual se entiende acreditado, como lo hace la Juzgadora que Juan Manuel se apropió de manera indebida del dinero que le había sido entregado por los perjudicados, procediendo por ello la desestimación del recurso interpuesto por el mismo.

En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba que alega el otro recurrente, Cosme , manteniendo que con el mismo se quebranta la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 de la C.E ., y con infracción del art. 252 del C.P . en relación con el art. 249 del mismo texto legal, manteniendo de igual manera la infracción del principio in dubio pro reo, hay que decir que en la sentencia recurrida no se explica el razonamiento por el que la Juzgadora entiende acreditado que ambos acusados se apropiaron indebidamente del dinero que recibió Juan Manuel de los perjudicados. Como se mantiene en el recurso interpuesto, parece que la única prueba que puede existir de la autoría de Cosme respecto al delito por el que es condenado es la declaración de Juan Manuel , el cual no es que reconozca su participación y que además inculpe al otro coacusado, sino que mantiene que él no se ha apropiado de cantidad alguna ya que el dinero recibido se lo ha entregado íntegramente a Cosme , lo que supone que con su declaración lo que Juan Manuel pretende es su exculpación en el delito por el que ha sido condenado. La Juzgadora no ha entendido creíble esa versión de Juan Manuel puesto que también ha condenado al mismo, y lo que entiende acreditado es la coparticipación de ambos acusados.

Tanto la Jurisprudencia del T.S. como la del T.C. entienden que la declaración de los coimputados es válida para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien es cierto que con ciertas condiciones que se recogen en la sentencia de 22 de junio de 2007 de la Sala 2ª del T.S . de la siguiente manera: "Es conocida de todos la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala por la que en principio hay que considerar válida como prueba de cargo, esto es, apta para desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de uno o varios coimputados; sin embargo hay que tener en cuenta los límites que a tal doctrina viene imponiendo en los últimos años el mencionado Tribunal Constitucional, recogidos inicialmente en dos sentencias, las 153/1997 y 49/1998, y ya consolidados en las enumeradas como 68, 72 y 182, todas de 2001 ; 2, 57 y 235 de 2002; y 55 y 286 de 2005, entre otras muchas:

1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ).

2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3º. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4º. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5º. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

7º. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

8º. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

Esta doctrina se refiere obviamente a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esta perspectiva de la suficiencia razonable.

Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

Por tanto, no basta para condenar que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia".

Como se mantiene en el recurso la única prueba de cargo en la que se basa la condena de D. Cosme es la declaración del otro coacusado, D. Juan Manuel respecto a que el dinero recibido se lo entregó al primero, sin que exista ningún tipo de corroboración de que esto sea así, no pudiendo entenderse que sirva como tal el careo practicado ante el Juzgado de Instrucción y las manifestaciones que cada uno de los acusados realizó respecto del otro, puesto que sigue tratándose de una mera declaración de un coimputado. No existiendo por lo tanto la corroboración mínima que exige el T.C. y recoge el T.S. tal como se expone en la sentencia citada, no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia de D. Cosme de manera suficiente, procediendo por ello la estimación del recurso interpuesto por el mismo, y en consecuencia la revocación parcial de la sentencia recurrida absolviendo a dicho recurrente, con todas las consecuencias inherentes a dicha absolución, entre ellas la no imposición al mismo de responsabilidad civil ni de las costas procesales que se deriven de la acusación formulada contra el mismo, que se declaran de oficio, dándose así respuesta a la alegación realizada en el recurso relativa a la imposición de las costas.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Gutiérrez París en representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid, de fecha 17 de diciembre de 2007 , y a los que este procedimiento se contrae, y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gemma Muñoz Minaya en representación de D. Cosme , revocando parcialmente la sentencia recurrida y absolviendo al mismo del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado, con todas las consecuencias inherentes a dicha absolución por lo que se deja sin efecto la responsabilidad civil impuesta al mismo con carácter solidario a la del otro condenado, manteniéndose únicamente la de éste, así como la imposición de costas a D. Cosme , declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.