Sentencia Penal Nº 563/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6548/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 6548-2012 (apelación sentencia) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 563/2012

Rollo 6548-2012 (apelación sentencia P.A.)

P.A. 219-2011

Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 25 de octubre de 2012

Antecedentes

Primero : En fecha del pasado 21 de julio de 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: 'El acusado Andrés el 6/05/11 se dirigió al domicilio donde reside su esposa y su hijo sito en la C/ DIRECCION000 , bloque NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Dos Hermanas portando un arma de fuego de la que carece permiso para su tenencia, concretamente una escopeta de caza de anima lisa y cañones paralelos del calibre 28 cargada con 2 cartuchos y una bolsa con 10 cartuchos más, escondiendo todo ello en el canapé bajo la cama de matrimonio del citado inmueble.

Avisada Encarnacion por su hijo de lo que estaba ocurriendo se personó en el domicilio familiar encontrando un estado de ebriedad y agresividad del acusado, esposo de la misma, quien al comprobar que Encarnacion portaba un teléfono móvil en sus manos se lo quitó por lo que Encarnacion salió del domicilio y avisó a la Policía desde una cabina de teléfonos.

Personados los agentes de la Policía Nacional en el lugar, el acusado comenzó a decirles '¿qué hacéis aquí hijos de puta?, ¿ quién coño os ha dejado entrar?, ahora os vais a enterar...?', tras lo cual comenzó a subir la escalera con objeto de dirigirse al dormitorio, situado en la planta alta de la casa, y donde se encontraba el arma guardada debajo de la cama por el acusado.

Con el fin de impedir que el acusado llegara al piso de arriba y pudiera coger el arma, extremo este que los agentes conocían que el acusado guardaba en el domicilio por las declaraciones del hijo de las partes a Encarnacion y de esta a su vez a la policía, el agente nº NUM004 agarró al acusado de la camisa para detener al acusado en su acción de subir al piso de arriba.

Ante esto el acusado comenzó a lanzar patadas y puñetazo al agente si llegar a alcanzarle.

Durante la detención el acusado se opuso fuertemente a la misma forcejeando con los agentes por lo que el agente referido sufrió dolor en hombro izquierdo por el que precisó una sola asistencia facultativa y tardó en curar 5 días no impeditivos.'

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: ' 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Andrés como autor de un DELITO DE ATENTATO, previsto y penado en el artículo 550 y 551 del C.P : , un DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS del Art 617.1 del CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción y embriaguez del Art 21.7 en relación al 21.1 y 20.2 del CP , a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito de atentado, a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito de tenencia ilícita de armas, y la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros por la falta con responsabilidad subsidiaria del Art 53 del CP en caso de impago, y costas.

Se condena al acusado a indemnizar al agente de la Policía Nacional nº NUM004 en la cantidad de 150 euros por las lesiones ocasionadas al mismo.

Se acuerda que se deduzca testimonio de la presente sentencia cuando sea firme al Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla para que aquel resuelva sobre los beneficios de la condena dl acusado impuesta por tal juzgado.

Se acuerda que se deduzca testimonio cuando la sentencia sea firme de las declaraciones prestadas pro Encarnacion en el acto de la vista para incoar una causa contra la misma como autora de un presunto delito de falso testimonio.'

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado D. Andrés por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 16 de julio de 2012, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba transcendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El recurso a resolver solicita que los hechos que fueron calificados de delito de atentado en todo caso sean constitutivos de un delito de resistencia, y que la atenuante de drogadicción sea considerada como muy cualificada, tanto para el delito de resistencia como para el delito de tenencia ilícita de armas.

La Jurisprudencia del T.S. recoge como elementos configuradores del delito de atentado, en su sentencia de 13 de septiembre de 2002 :

Como elementos para la existencia del delito de atentado, es preciso:

a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma.

b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio.

c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave.

d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad (v. SS. 25 junio 1974 , 28 octubre 1975 , 21 mayo 1985 y 27 enero 1992 , entre otras muchas).

Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala que el referido ánimo 'se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto' (v. SS. 1 junio 1987 , 28 noviembre 1988 , 16 junio 1989 y 14 febrero 1992 ).

Tercero.- En cuanto a la distinción entre el delito de atentado y el de resistencia, cabe recordar la sentencia del T.S. de 6 de junio de 2003 .

'La sentencia recurrida parte de una interpretación incorrecta de la doctrina de esta sala. Es cierto que hay sentencias nuestras que vienen sancionando como delito de resistencia algunos supuestos en que hay ataque activo por parte del acusado, pero, conforme a la doctrina de tales sentencias, ello debe hacerse solamente cuando cabe hablar de resistencia y no de acometimiento en la conducta correspondiente. Tal doctrina viene expresada en las resoluciones que cita la sentencia recurrida: las de 3.10.96 , 11.3.97 y 21.4.99 . La primera habla de un acusado que ofreció oposición de forma activa y pasiva dando puntapiés y profiriendo graves ofensas a los policías. La segunda razona de modo más claro y dice que hay que incluir en el tipo de la resistencia no grave 'comportamientos activos al lado del pasivo que no comporten acometimiento', tesis que repite la de 1999.

De tales sentencias se deriva una ampliación del tipo de la resistencia, en el sentido de que es compatible este delito con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél.

No cabe aplicar el delito de resistencia en los casos, como el presente, en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo. En estos supuestos no cabe decir que el acusado se resistió de modo activo, sino que acometió, uno de los supuestos previstos al definirse el atentado en el art. 550.'

En el presente caso, la acción del acusado aun cuando fuera activa vino estimulada por el hecho de que al subir las escaleras de la vivienda para acceder al dormitorio principal, donde tenía la escopeta -extremo que conocían los agentes allí presentes- fue interceptado por un agente, del que se intentó zafar con manos y piernas para coger dicha arma, es decir no hay una intención de acometimiento directo contra agente de la autoridad. En consecuencia, procede reputar los hechos protagonizados por el apelante como constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del C.P .

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, se solicita en el recurso que l tratarse de un tipo básico de carecer de licencia y poseer una escopeta sin dicha licencia -arma larga- se ha impuesto la pena máxima de un año sin justificación alguna. Le asiste razón a la señora Letrada apelante, determinándose más adelante la pena a imponer.

Cuarto .- El recurso solicita que se aprecie la atenuante de drogadicción como muy cualificada en ambos delitos.

No es necesario que hagamos ese pronunciamiento en cuanto al delito de resistencia -anterior atentado- ya que el fundamento tercero de la sentencia recurrida ya la aprecia para este delito, anunciando que la pena se rebajará en un grado, si bien este anuncio no tiene reflejo para el delito de resistencia a la hora de la determinación concreta de la pena impuesta..

Ahora bien, la posesión de arma larga si licencia se prolonga en el tiempo, por lo que en absoluto es de aplicación dicha atenuante por referirse a un estado de cosas en relación con esa posesión, no a un acto puntual y concreto como acontece en el hecho que ha sido calificado de delito e resistencia.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso examinado, se revoca parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de condenar a D. Andrés como autor de un delito de resistencia, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

La pena impuesta para el delito d resistencia se ha rebajado en un grado en atención a la apreciación de la atenuante indicada como muy cualificada, imponiéndola en su mitad inferir. También se ha disminuido la pena por el delito de tenencia ilícita d armas porque sin motivación alguna se había impuesto en su máxima extensión.

No procede pronunciamiento alguno respecto a la deducción de testimonio de las declaraciones prestadas por Dª Encarnacion en el acto de la vista por si las mismas constituyeran un delito de falso testimonio, ya que la parte apelante no tiene legitimidad para combatir dicho pronunciamiento que es totalmente ajeno a la defensa del apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo, revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el único sentido de condenar a D. Andrés como autor de un delito de resistencia, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.