Sentencia Penal Nº 563/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 48/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00563/2014

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85850

N.I.G.: 33036 41 2 2013 0103932

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Guillermo

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA GUERRA GARCIA

Abogado/a: D/Dª DON RAMON BUSTILLO PEREZ

SENTENCIA Nº 563/2014

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción de Llanes, seguidos por un delito contra la salud pública con el número 19/14 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 48/14), contra: Guillermo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Oviedo, el NUM001 de 1992, hijo de Severiano y María Inés , vecino de Ribadesella, de estado civil soltero, sin profesión, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que permaneció privado el 27 y el 31 de julio de 2013, representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Guerra García, bajo la dirección de Letrado D. Ramón Bustillo Pérez; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: Sobre las 2,40 horas del día 27 de julio de 2013 Guillermo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue visto por agentes de la guardia Civil en la localidad de Naves en Llanes, en el interior de una discoteca móvil y realizando, en un callejón próximo, lo que les pareció un intercambio con una persona, motivo por el que los agentes decidieron interceptarle y al verles, salió corriendo, tirando al suelo un envoltorio que portaba entre su ropa y que resultó ser 1,62 gr. de cocaína base valorado en 58,04 euros.

El 31 de julio de 2013 agentes de la Guardia Civil procedieron a su detención cuando viajaba a bordo del vehículo Peugeot 305 matrícula ....-MG , quienes intervinieron en el interior del cabecero del asiento trasero una bolsa tipo zip conteniendo 0,37 gr. de resina de cannabis y 0,76 gr. de cocaína con una riqueza del 18,4%, las que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1,76 y 30,96 euros, respectivamente.

Guillermo , cuenta con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia firme de 25 de agosto de 2011, en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo , por delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión, suspendida el 31 de octubre de 2012 por tiempo de dos años y en la fecha de comisión de los hechos era consumidos de drogas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículo 368 del Código Penal , designando como autor a Guillermo , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, para el que solicitó se le impusieran las penas de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 96 euros con un día de privación de libertad en caso de impago, destrucción de las muestras correspondientes a los alijos NUM002 y NUM003 y comiso del vehículo Peugeot ....-MG así como que, en caso de sentencia condenatoria, se deduzca testimonio al juzgado de lo penal 2 de Oviedo, ejecutoria 555/12, a efectos de revocar, en su caso, los beneficios que el acusado tiene concedidos en la misma.

TERCERO- En el acto del juicio por la defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal interesando su absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del código penal , por tenencia con destino al tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume 'iuris tantum', como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

SEGUNDO.- Del mencionado delito de considera responsable en concepto de autor al acusado Guillermo , como así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20- 9-99, 15-04-04 14-7-04 , 22-9-04 entre otras).

En este supuesto las circunstancias concurrentes en los hechos acaecidos el 27 de julio de 2013 y en la persona del acusado permiten sostener que la cantidad de droga que le fue intervenida, aunque escasa, como consecuencia del dispositivo policial establecido, estaba destinada por Guillermo a su trasmisión a terceros a cambio de precio, a pesar de los argumentos defensivos expuestos por el mismo pretendiendo justificar su comportamiento en la huida, como consecuencia de una pelea, y el hecho de haberle caído al suelo el envoltorio que portaba la droga que iba a destinar a su propio consumo. La ocupación de la droga por los agentes de la Guardia Civil, quienes le dieron en alto al acusado después de presenciar como había realizado un intercambio con otra persona, en uno de los callejones próximos, y que este arrojó contra un muro en su huida, no puede desligarse de los testimonios vertidos en el acto del plenario por los agentes interrogados que intervinieron en dicho dispositivo y que condujeron a su detención.

En efecto los agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales NUM004 y NUM005 interrogados, relataron con total rotundidad y en similar forma cómo presenciaron la operación de intercambio realizada por el acusado, describiendo la misma como una transacción entre dos personas que se encontraban frente a frente con las manos muy próximas. . . una especie de 'toma y trae', aludiendo a la misma como lo que se viene denominado un 'trapicheo' o 'especie de trueque', así como el comportamiento desplegado del acusado cuando procedieron a darle el alto, abandonado el lugar a toda velocidad, arrojando un vaso con el que estuvo a punto de alcanzar a uno de los agentes y en la huida procediendo a lanzar un envoltorio en dirección a un muro un envoltorio que al rebotar en el mismo cayo al suelo y pudo ser recogido por el segundo de los citados agentes en cuyo interior fue hallada la droga que resultó ser 1,62 gr. de cocaína

Los referidos testimonios y la prueba pericial practicada acreditativos de la cantidad de droga intervenida, su naturaleza, de la forma en que se encontraba distribuida, preparada para la venta al menudeo, así como la forma de llevarse a efecto el intercambio y la existencia de sospechas de que en aquel lugar se realizaban ventas al menudeo de estupefacientes, y finalmente su condición de consumidor con escasos recursos económicos, resultan circunstancias que permiten compartir con el Ministerio Fiscal que el acusado se dedicaba a la venta de drogas.

Ahora bien, los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal atribuyéndole la realización de actividad ilícita de tráfico de drogas el día 31 de julio siguiente y que dio lugar a la incautación del resto de la cocaína y el cannabis que llevaba oculto en el cabecero del asiento trasero de su vehículo, no puede considerarse acreditados, por cuanto el único testigo que prestó declaración en el plenario en relación con los mismos, el agente con carnet NUM006 , afirmó que el se limitó a dar el alto al acusado cuando venía circulando con el vehículo por una rotonda procediendo a su detención y a la ocupación de la droga

Por consiguiente de lo dicho resulta procedente el dictado de una sentencia condenatoria para el mismo al haberse llegado por la sala al grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere.

TERCERO.-No se aprecian circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal pues si bien resulta admisible y así es posible sostenerlo con los datos obrantes en el atestado instruido, ratificados por el agente NUM007 , que el acusado es consumidor de drogas, como el mismo afirmó, consumiendo 'depende de cuando y como' e incluso que haya tenido dos ingresos hospitalarios derivados de sobredosis, la ausencia de prueba suficiente en las actuaciones impide le sea apreciada la circunstancia modificativa de su responsabilidad atenuante del nº 2 del artículo 21 del Código Penal pues para su apreciación no es suficiente con que se trate de consumidor de sustancias toxicas sino que ha de presentar una grave adicción a las respectivas sustancias.

Esta sala no cuenta con documentación médica acreditativa al efecto ni ha sido interesado un dictamen pericial del médico forense o de cualquier otro facultativo que le examinase, ya que el único reconocimiento verificado el 31 de julio de 2013 derivado de su deseo vino referido a problemas de insomnio, por lo que no existe base alguna para considerar que concurra en el acusado. No es posible afirmar la existencia de una dependencia a las drogas sino solo antecedentes o historial de consumos abusivos de dicha sustancia, sin acreditarse síntomas o antecedentes que permitiesen sostener una afectación de sus funciones mentales cognoscitivas o volitivas.

CUARTO.- Conforme viene establecido en los artículos 368 párrafo segundo 374 y 66 del Código Penal es procedente imponer al acusado la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago. Considerando de aplicación el mencionado párrafo segundo en atención a la escasa entidad del delito cometido, dada la falta de acreditación de la totalidad de los hechos objeto de imputación por el Ministerio Fiscal, circunstancia que igualmente conduce a que no sea posible acordar el comiso del vehículo en que viajaba en el momento en que fue detenido.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente su condena al pago de las costas judiciales causadas

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y SEIS MESESde prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 30 euros de MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 1 días de privación de libertad; así como al pago de las costas judiciales causadas.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, dese el destino legal a la droga intervenida y procédase a la devolución del vehículo intervenido a su propietario.

A la firmeza de esta resolución remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, para su unión a la Ejecutoria nº 555/12 a los efectos procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe