Sentencia Penal Nº 563/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1117/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934586,914933800

Fax: 914934587

REC AMCL

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0020713

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1117/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 1117/14

Juzgado Penal nº 22 de Madrid

Juicio Oral 374/11

SENTENCIA Nº 563/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)

D. ª M. CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 374/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid y seguido por delito continuado de apropiación indebida , habiéndose interpuesto recurso de apelación por Apolonio representado por la Procuradora D.ª Paloma Rubio Peláez, y siendo apelado el Ministerio Fiscal y MARKEL INTERNATIONAL , INSURANCE COMPANY LIMITITED, SUCURSAL EN ESPAÑA , representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares ; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de mayo de 2014 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que Apolonio , en su condición de administrador único de la sociedad Brokemar Escudero S.L., concertó un contrato de colaboración, el 28 de octubre de 2008, con la compañía Markel Insurance Co. Ltd , Sucural en España, cuyo objeto era la promoción, mediación y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguros privados, quedando obligado como corredor a remitir a las entidad aseguradora el importe de las primas cobradas, previa deducción de la correspondiente comisión, obligación, que, sin embargo, incumplió, pues, pese a recibir y cobrar en su función de mediador el importe de las primas correspondientes a las pólizas números:

NUM000 (de fecha 1/11/08, por importe a liquidar de 13.718,55 euros),

NUM000 ( DE FECHA 1/04/09, por importe a liquidar de 11.947,51 euros),

NUM001 ( de fecha 1/11/08, por importe a liquidar de 148,08 euros), NUM002 ( de fecha 1/11/08, por importe a liquidar de145,68 euros),

NUM003 ( de fecha 4/12/08, por importe a liquidar de 143,28 euros),

NUM004 (de fecha 5/12/08, por importe a liquidar de 142,47 euros),

NUM005 (de fecha 16/12/08, por importe a liquidar de 133,67euros),

NUM006 (de fecha 17/12/08, por importe a liquidar de 132,87euros),

NUM007 (de fecha 19/12/08, por importe a liquidar de 131,27euros),

NUM008 (de fecha 16/01/09, por importe a liquidar de 136,07euros),

NUM009 (de fecha 23/01/09 por importe a liquidar de 129,07euros),

NUM010 (de fecha 13/02/09 por importe a liquidar de 86,41 euros),

NUM011 (de fecha 17/02/09 por importe a liquidar de 83,25 euros),

NUM012 (de fecha 02/03/09 por importe a liquidar de 91,05 euros),

NUM013 (de fecha 01/04/09 por importe a liquidar de 36,52 euros),

NUM014 (de fecha 01/11/08 por importe a liquidar de 19,21 euros),

NUM015 ( de fecha 16/02/09, por importe a liquidar de 2.191,20 euros y

NUM016 ( de fecha 8/01/09, por importe a liquidar de 1.369,50 euros) y

NUM017 ( de fecha 16/12/08, por importe a liquidar de 1.1643,40 euros, de la que abonó la suma de 335,90 euros), no ingreso dichas sumas a la aseguradora en el plazo previsto, ni con posterioridad, haciendo suyas las cantidades abonadas por los asegurados en perjuicio de la entidad aseguradora.

Las actuaciones tuvieron entrada en el juzgado el día 29 de septiembre de 2011, dictándose auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio con fecha 1 de abril de 2014'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que Condeno a Apolonio como autor de un delito continuado de apropiación indebida con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de quince meses y medio de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Markel Internacional Insurance Company Limited, Sucursal en España, en la suma de 32.096,16 euros más intereses legales contados desde la fecha en que debieron ser ingresadas cada una de las primas no reintegradas, con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se presenta en tiempo y forma recurso de apelación por Apolonio representado por la Procuradora D.ª Paloma Rubio Peláez , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por MARKEL INTERNATIONAL , INSURANCE COMPANY LIMITITED SUCURSAL EN ESPAÑA , mediante escrito presentado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 23/06/14 se forma el correspondiente rollo de apelación y se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso interpuesto se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Se interesa la revocación de la Sentencia de instancia y que se dicte otra absolviendo al recurrente.

El Ministerio Fiscal e INSURANCE COMPANY LIMITITED SUCURSAL EN ESPAÑA , mediante escrito presentado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares , manifiestan su oposición al recurso, solicitando su desestimación y el mantenimiento de la resolución recurrida .

SEGUNDO.-La Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , señala que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

La Sentencia 279/2008 de 14 de Julio de 2008 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en recurso 271/2007 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que '. . . cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación,. . . ; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). . . ., . . . , . . . . .

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa,. . . .'

Con relación al derecho a la presunción de inocencia , el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 ha proclamado que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998 )..'.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

La Sentencia 695/2000 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000 (LA LEY 10871/2000) en recurso 3379/1998 recoge la doctrina de la Sala acerca de los requisitos que deben concurrir para que se pueda apreciar la existencia de la infracción penal de apropiación indebida, así, 'a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito'.

En el presente caso, la Sentencia que se recurre basa el pronunciamiento condenatorio en actividad probatoria válidamente practicada, con la concurrencia de los principios de inmediación en simultaneidad de espacio y tiempo y de contradicción , habiendo podido formular preguntas a los que comparecían la defensa del recurrente.

Las declaraciones del ahora recurrente Apolonio , y de los testigos el representante legal de la entidad MARKEL y del Decano del Colegio de Topógrafos Juan Ignacio y el Secretario del mismo Colegio Fernando de la Cruz , y la documentación incorporada a las actuaciones consistente en los documentos obrantes a los folios 50 a 108 , han sido apreciadas con arreglo a criterios de lógica y de experiencia, habiéndolo sido las manifestaciones realizadas por los precitados en el Plenario desde la inmediación .

Con relación a la cantidad de 8000 euros que se alega en el recurso, es menester hacer constar que, a la vista del contenido del folio 81 de las actuaciones, no se justifica que la imputación lo sea a la póliza que constituye el objeto del Juicio.

Examinado el Juicio, no se aprecia error probatorio en la Sentencia de instancia que justifique su modificación en esta alzada.

Ha existido actividad probatoria de cargo con eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente .

Por la Fiscalía se interesaba la cantidad en concepto de indemnización de 35.843,54 euros, la que se acuerda en la Sentencia que se impugna consiste en 32.096,16 euros.

Se solicitaba una pena de dos años y nueve meses de prisión , y la condena lo ha sido a una pena de quince meses y medio de prisión .

Las alegaciones realizadas en el recurso no desvirtúan el criterio probatorio motivado de una forma razonable en la Sentencia impugnada.

En consecuencia con todo lo argumentado , procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Apolonio representado por la Procuradora D.ª Paloma Rubio Peláez,,contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2014 , dictada por el Juzgado Penal nº 22 de Madrid en el Juicio Oral nº: 374 /11 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.