Sentencia Penal Nº 563/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 960/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 S
39000090
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0160149
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 960/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 283/2016
Apelante: D. Mariano
Procurador Dña. ANA ISABEL GARCIA GONZALEZ
Letrado D. ROBERTO LOPEZ ORTEGA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 563 / 2017
Ilmos. Sres. de la Sección Decimoquinta:
MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADO: D. LUIS PELLUZ ROBLES
MAGISTRADA: DÑA. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 18 de septiembre de 2017.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales
Dña. Isabel García González en nombre y representación de Mariano contra la sentencia dictada por la
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, el 21 de diciembre de 2016 , en un delito contra
la salud pública, en la causa arriba referenciada. Ha actuado como parte apelada el Ministerio Fiscal. El
recurrente estuvo asistido del letrado D. Roberto López García. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña.
ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: HECHOS PROBADOS.- 'Expresa y terminantemente se declara probado que Mariano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables efectos de reincidencia sobre las 22:15 horas del 4 de agosto de 2011 se encontraba en la Travesía del Río de la Localidad de Collado Villalba, cuando al percatarse de la presencia de la Guardia Civil arrojó al suelo un trozo de resina de cannabis con un peso de 94,60 gramos con un 14% de tetrahidrocannabinol, y con un valor de venta en el mercado ilícito de 538,27€. Que el acusado depositó igualmente antes de la detención en una maceta dinero.

Dichas sustancias estabn destinadas a la distribución y venta a terceras personas.

Que en la maleta citada y en los cacheos policiales practicados al acusado se le encontró la suma total de 908 euros fraccionados en billetes de distintas cantidades ( 3 billetes de 50 euros, 22 billetes de 20 euros, 24 billetes de 10 euros, 12 billetes de 5 euros, 5 monedas de 2 euros, y 8 monedas de un euro ).' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Mariano , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 1 año de prisión y multa de 1000 euros con responsabilidad personal en caso de impago de 20 días y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de la droga y dinero invertido.

Asimismo, el acusado deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- La representación procesal de Mariano , interesa que se revoque la sentencia y se le absuelva.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia a los que se añaden que el día 17 de junio de 2013 se dicta auto de apertura de juicio oral, el referido auto no se notifica al acusado hasta la fecha de 17 de febrero de 2016, estando paralizada la causa desde la apertura de juicio oral, en junio de 2013 hasta la diligencia de ordenación de 12 de enero de 2016, por la que se acuerda la notificación del auto de apertura de juicio oral al acusado, el juicio tuvo lugar en noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación procesal de la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se absuelva al acusado alegando, como primer motivo quebrantamiento de las normas y garantías procesales, principio de libre valoración de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 de la CE y del principio in dubio pro reo por entender que de la prueba practicad no se infiere la participación del recurrente en los hechos. En apoyo de su motivo desarrolla la siguientes alegaciones, que los testigos de la acusación única prueba de cargo se contradicen en sus declaraciones judiciales, no determinado en el acto del juicio oral con precisión los hechos denunciados. El acusado negó estar vendiendo hachís, la pastilla de hachís encontrada no era suya, y el dinero incautado es de su trabajo, que acababa de cobrar; que es consumidor desde los doce o trace años, y que de las fotografías aportadas de la presunta venta se infiere que él no es el comprador sino la persona vestida de blanco. EL acusado portaba una exigua cantidad de hachís que era para su propio consumo. Como segundo motivo alega la no apreciación de dilaciones indebidas como muy cualificadas. Los hechos se remontan a agosto de 2011 y el juicio se celebró en noviembre de 2016 dictándose auto de procedimiento abreviado en día 8 de noviembre de 2012.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- La Sala no comparte la fundamentación de los alegatos del recurrente, por lo que solo cabe la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en lo que respecta a la autoría del recurrente.

Debemos resaltar que la motivación de la sentencia es asumida por la Sala, tanto desde la perspectiva del análisis que realiza de la prueba como de la ponderación de la misma; ataca el recurrente la declaración de los agentes de la guardia civil actuantes sobre la base de que su declaración no es precisa y contradictoria,; sin embargo no la Sala entiende que no puede aceptarse tal tacha; examinada la audición del juicio oral de la declaración de ambos agentes que depusieron, que intervinieron en los hechos, se infiere con claridad meridiana que ambos vieron como cuando el recurrente se percató de su presencia cuando estaban patrullando, se marchó arrojando un paquete al rio, sin que finalmente callera el mismo, así como dejó una cantidad de dinero en el inferior de una maceta que se encontraba a su paso, posteriormente se encontró entre sus ropas gran cantidad de dinero.

La defensa sostiene que que el acusado negó estar vendiendo hachís, la pastilla de hachís encontrada no era suya, y el dinero incautado es de su trabajo, que acababa de cobrar; que es consumidor desde los doce o trace años, y que de las fotografías aportadas de la presunta venta se infiere que él no es el comprador sino la persona vestida de blanco.

Sin embargo tal versión no puede aceptarse; la valoración que del testimonio de los agentes de la guardia civil con numero de carne profesional NUM000 Y NUM001 realiza la juez a quo es correcta racional y lógica, y se realiza desde la inmediación, de lo que no goza este Tribunal, con lo que difícilmente puede sostenerse la tesis de la defensa. Los agentes manifestaron que vieron al acusado arrojar el paquete que resultó ser resina de cannabis con un peso de 94,60 gramos. Debemos asumir la motivación de la sentencia impugnada así como la argumentación respecto del dinero que se encontró en poder del acusado, muy fraccionado, el sentido de vincularlo a esta actividad ilícita, puesto que sin perjuicio de las alegaciones realizadas por el acusado en cuanto a que procedía de su trabajo, ninguna prueba al respecto ha aportado excepto sus manifestaciones. En cuanto a la alegación de que él no es quien vende droga sino la persona vestida de blanco que se ve en una fotografía, no pude aceptarse; en el caso que nos ocupa, la autoría viene determinada por estar en posesión de resina de cannabis en cantidad que se entiende suficiente para exceder del propio consumo, posesión que resultó acreditada en los términos antes expuestos, con lo que tal alegación sobre un presunto error en el autor de los hechos no puede aceptarse. No es un supuesto de venta lo que se enjuicia, sino la posesión de la droga con la finalidad de venta. Se concluye por todo ello que existió prueba válida, y suficiente, y correctamente valorada, para sobre ella construir la convicción judicial de que el recurrente estaba en posesión de sustancias estupefacciones con la finalidad de venderla.



TERCERO.- Como segundo motivo alega la no apreciación de dilaciones indebidas como muy cualificada del art 21.6 de Código Penal .

Desde la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Como señala la STS 126/2014, de 21 de febrero (delito de apropiación indebida, algo más de diez años hasta sentencia con paralizaciones diversas en la tramitación, la mayor de casi dos años), la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modelándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda.

Los requisitos legales actuales en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 coinciden con la doctrina jurisprudencial precedente. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se puede utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 490/2012, de 25 de mayo mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina previo a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Denuncia el recurrente la indebida aplicación de dicha circunstancia como muy cualificada.

La STS 126/2014 , antes citada (referida a un delito de apropiación indebida, que tardó algo más de diez años hasta llegar al enjuiciamiento, habiéndose producido varias paralizaciones en la tramitación, la mayor de ellas de casi dos años) estima que hay dilaciones indebidas muy cualificadas. Señala a este respecto que, si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. También que para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. La razón de la atenuante muy cualificada se desprende, según dicha sentencia, tanto de que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal, como de que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado esos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación.

Cita además la sentencia los siguientes precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se contemplan retrasos de similar o menor entidad que los en ella señalados: SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo ; 1656/2003, de 9 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 993/2010, de 12 de noviembre , o 1108/2011, de 18 de octubre y 440/2012, de 25 de mayo .

Por su parte, la STS 91/2014, de 7 de febrero , afirma que la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requiere una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que esta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

En el caso objeto del presente recurso de apelación, el recurrente basa su pedimento en que los hechos se remontan a agosto de 2011 y el juicio se ha celebrado en noviembre de 2016, es decir 7 años después.

Examinadas las actuaciones se observa que los hechos ocurren el dia 5 de agosto de 2011, tramitándose la causa por los tramites oportunos hasta que el dia 17 de junio de 2013 se dicta auto de apertura de juicio oral, el referido auto no se notifica al acusado hasta la fecha de 17 de febrero de 2016, estando paralizada la causa desde la apertura de juicio oral, en junio de 2013 hasta la diligencia de ordenación de 12 de enero de 2016, por la que se acuerda la notificación del auto de apertura de juicio oral al acusado, el juicio tuvo lugar en noviembre de 2016.

Los hechos no revestían ninguna complejidad en su investigación; al acusado lo detuvieron cuando arrojo lo que resultó ser droga, con lo que los testigos, que eran los agentes de la guardia civil, estaban junto con el acusado perfectamente inidentificables; la instrucción era sencilla por lo que no puede aceptarse que los hechos tardaran en enjuiciarse 5 años, sin causas imputables al recurrente, con un paralización de de dos años para notificar el auto de apertura de juicio oral. La Sala entiende que el tiempo total invertido hasta llegar a la sentencia de primera instancia es excesivo y desmesurado en tiempo, habida cuenta de la paralización de dos años y de la simplicidad de la instrucción, que dependía su extensión en el tiempo, del resultado del análisis de la sustancia incautada, lo que en fecha de 8 de noviembre de 2012 estaba ya realizado y concluida la instrucción. Lo expuesto hace procedente estimar la atenuante como muy cualificada, en el sentido de rebajar la pena de prisión en un grado e imponer la pena de seis meses y un día a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.7ª del Código penal .



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dña. Isabel García González en nombre y representación de Mariano contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, el 21 de diciembre de 2016 , en un delito contra la salud pública, en la causa arriba referenciada, en el sentido de apreciar que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y en consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución excepto en la pena de prisión que se ha impuesto, que se rebaja a la pena de seis meses y un día, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.