Sentencia Penal Nº 563/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1061/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0204056
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TREINTA
MADRID
RAA 1061/2017
PAB 32/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 30 DE MADRID
SENTENCIA Nº563/2017
MAGISTRADOS:
MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)
CARLOS MARTIN MEIZOSO
ROSA Mª QUINTANA SANMARTIN
En Madrid, a 18 de septiembre de 2017.
Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 32/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, seguido de oficio por un delito
de robo, contra el acusado Gumersindo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
apelación interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 17-2-2017 . Han
sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y como apelado el acusado, representado por
la Procuradora Dª Beatriz Maestroarena Chaparro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado antes mencionado, con fecha 17-2-2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'El día 10 de octubre de 2016, sobre las 22,30 horas, el acusado Gumersindo , mayor de edad, nacido en Rumanía el día NUM000 de 1989, con antecedentes penales no computables en la presente causa, tuvo un incidente con Iván sin que haya quedado acreditado en la vista oral en modo alguno las circunstancias concretas de este suceso ni la participación del acusado en hecho delictivo alguno'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'SE ABSUELVE a Gumersindo de los delitos por los que ha sido acusado en la presente causa, declarándose de oficio las costas del juicio'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por la representación procesal del acusado se presentó escrito de impugnación.

HECHOS PROBADOS No se hace pronunciamiento sobre los contenidos en la resolución recurrida al no entrar sobre el fondo, por las razones que se expondrán.

Fundamentos

ÚNICO.- Procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declarar la nulidad de la sentencia, a fin de que, por el mismo juez que celebró el juicio, se dicte nueva resolución en la que tras valorar la prueba se absuelva o condene al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada.

El presente procedimiento nace de un atestado de la Policía Nacional que concluye con la detención del acusado Gumersindo , tras personarse la fuerza actuante en el domicilio de Iván , a requerimiento de éste, les comunicó que Gumersindo se había presentado en su casa con intención de acceder a ella, que al no permitirle la entrada intentó entrar por la ventana, y que, al no conseguirlo, tras golpear la puerta, logró introducirse en su interior, donde se hallaba cuando llegó la policía.

En la Diligencia de Información de Derechos al detenido (f.13) se hace constar como causa de la detención 'su presunta participación en los hechos: allanamiento de morada'.

El auto de 11-10-2016, por el que se decreta la prisión del acusado, en el AH 1 se alude que se ha presentado al detenido en Diligencias 21023/16 por presuntos delitos de robo, allanamiento de morada y daños, al igual que el FD 1 se inicia con 'los hechos revisten las caracteres del delito de robo, allanamiento de morada y daños' (f.47).

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el apartado de hechos, se describen dos acciones sin solución de continuidad, pero que suceden en lugares distintos: la 1ª, ocurrida en la C/ Quero de Madrid, donde se ubica el 'Bar la Cascada' que acababa de cerrar el denunciante, y donde el acusado le exigió la entrega del dinero de la recaudación, sin lograr su propósito, pese a que llegó a registrarle los bolsillos por la fuerza y empujarle contra la pared, ocasionándole erosiones en el brazo por las que no precisó asistencia facultativa y; la 2ª, situada en el domicilio del perjudicado, C/ DIRECCION000 de Madrid, donde se personó el acusado, exigiéndole que le abriera la puerta y le diera el dinero, 'haciendo caso omiso Iván , por lo que el investigado rompió la puerta y entró en el domicilio', donde continuó intimidando a Iván para que le diera el dinero (f.58).

Tales hechos los califica el Ministerio Fiscal como un delito de robo con intimidación en casa habitada en grado de tentativa del art. 242.1 , 2 y 16 del CP .

Es evidente que el Ministerio Fiscal, a resultas de la prueba practicada en el plenario, optó por formular una acusación alternativa a la del delito de robo, cuyo relato de hechos casi literal se incorpora en la sentencia, en el AH 2º: 'Conclusión Primera: 'Sobre las 22'30 horas del día 10 de octubre de 2016, el acusado Gumersindo , nacido en Rumanía el día NUM000 de 1989, con NIE NUM001 y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se dirigió al domicilio de Iván sito en la DIRECCION000 de Madrid y como no se le permitiera el acceso al mismo, pese a reiterados requerimientos y haciendo caso omiso a sus moradores Iván y Teodulfo , entró tras romper la puerta y se mantuvo en el interior hasta que llegó la policía que procedió a su detención', hechos, que se calificaron como delito de allanamiento de morada con violencia e intimidación del art.201.2 del CP .

Pues bien, el juez de instancia rechaza de pleno la acusación alternativa del Ministerio Fiscal de delito de allanamiento de morada, sin entrar a valorar la prueba practicada en el acto del plenario respecto a tal ilícito.

El fundamento de tal decisión se basa en que: 1) A pesar de que uno de los testigos, Jose María , mantuvo a su juicio en el plenario la misma versión que el día de los hechos y que su relato es el que introduce el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones del plenario, ello causó indefensión al acusado ; 2) en el auto de prisión se menciona el allanamiento de morada pero, sin embargo, no se incluye este delito en el auto de continuación o trasformación a procedimiento abreviado, escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, ni en el auto de apertura de juicio oral; 3) vuelve a sostener que la calificación del Ministerio Fiscal es sorpresiva, cuando en ningún momento previo se planteó, a pesar de contar con el testimonio de Teodulfo , lo que incide frontalmente en el derecho de defensa del acusado, así como que no cabe un relato factico alternativo en el escrito de acusación porque el acusado ha de conocer con exactitud los hechos por los que se le acusa; y 4) se alude al art. 48 del LOTJ , que solo prevé modificar las conclusiones provisionales respecto a la calificación de los delitos, no respecto al relato fáctico. Así como el art.36 de la LOTJ , para acabar concluyendo: 'no se acoge el relato de hechos alternativo en el que basa su acusación por delito de allanamiento de morada el Ministerio Público por vulneración del derecho de defensa del acusado, procediendo un pronunciamiento absolutorio'.

Sin embargo, las razones tenidas en cuenta por el Juez a quo para rechazar ese relato de hechos alternativo del Ministerio Fiscal, por vulneración del derecho de defensa del acusado, no son asumibles.

Como se refleja en la STC 170/2002, de 30 de septiembre , con remisión a la SSTC 174/2001 y 87/2001 : 'a efectos de fijación de la acusación en el proceso el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, y que debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa'.

De la misma manera que con remisión a las SSTC 205/1989 ; 95/1995 y 302/2000 se afirma: ' no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse'. Asimismo, y con mención expresa a la STC 278/2000 se refleja: 'que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera la relevancia constitucional 'no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación'.

Sentado lo anterior y precisamente con apoyo en algunos de los argumentos o razonamientos del juez de instancia, no puede negarse que a lo largo de la instrucción se ha contado con claros indicios de la comisión de un delito de allanamiento de morada. Se basan fundamentalmente en las declaraciones de un testigo al que se menciona en la sentencia, y que describe lo que presenció en el domicilio de su amigo, a excepción de la mención inicial de que no solamente gritaba 'ábreme, ábreme', sino también ' dame el dinero '. Al igual que se refleja dicho ilícito en el auto que acuerda la prisión preventiva.

Pero es que además, y esto es lo más relevante, resulta que aunque el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, y como petición alternativa, incorpora un relato de hechos explícito para sostener tal acusación, pero si se examina y contrasta tal relato con el del escrito de acusación provisional se evidencia que al describir los hechos que se llevan a cabo en el inmueble del perjudicado, salvo la mención 'a que le diera el dinero', por si solos podrían servir de sustento a tal acusación.

Por otra parte, ha de significarse que uno de los subtipos agravados del delito de robo con intimidación es el que se comete en casa habitada ( art.242.2) que se incorpora al Código Penal con ocasión de la reforma operada en la LO 5/2010 de 22 de junio, aunque ha sido posteriormente modificada también por la última reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo, lo que implica que lo que antes era un concurso real de delitos ha pasado a ser un concurso de leyes. De ahí que, si como consecuencia de la prueba practicada desaparecen los indicios de la comisión de un posible delito contra el patrimonio, puede aflorar de nuevo ese delito con carácter autónomo, sin que ello pueda causar indefensión alguna. No nos encontramos ante una acusación novedosa, y no podemos sostener que hubo elementos esenciales de la calificación final, que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos ( SSTC 225/1997 y 87/2001 ).

Por último, añadir que el hecho de que, objetivamente, el delito de allanamiento de morada sea competencia de la Ley del Jurado no veda la posibilidad de que tras la celebración del juicio y modificación de las conclusiones pueda el Juez de lo Penal pronunciarse sobre la condena o absolución por tal ilícito. El art. 48 de la LOTJ permite que siga conociendo el Tribunal del Jurado de delitos no atribuidos al mismo, por lo que, a sensu contrario, es claro que puede hacerlo también el juez de lo penal, siempre que la pena no exceda de su competencia, de acuerdo con el art.788.5 de la LECr .

Por consiguiente, debe prosperar la pretensión del Ministerio Fiscal y declarar la nulidad de la resolución, para que el Juez a quo valorare la prueba practicado en relación al delito de allanamiento, cuya acusación no ha causado ninguna indefensión, dado que los hechos en que sustenta han sido objeto de controversia en el debate procesal.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 17-2-2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid , y se declara la nulidad de dicha resolución, para que por el mismo juez que la dictó y que celebró el juicio se dicte nueva sentencia y se pronuncie sobre la posible comisión por parte del acusado de un delito de allanamiento de morada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim . Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.