Sentencia Penal Nº 563/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1010/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051540

N.I.G.: 28.045.00.1-2021/0008808

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1010/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Juicio Rápido 621/2021

Apelante: D./Dña. Segundo

Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD RUIZ BULLIDO

Letrado D./Dña. MARTA GIL SANCHEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 563/2022

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Juicio Rápido núm. 621/2021 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Segundo, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. María Soledad Ruiz Bullido, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 22 de diciembre de 2021, la núm. 552/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'Sobre las 14:45 horas del 10 de octubre de 2021 Segundo, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Estibaliz, cuando ambos se encontraban en interior del domicilio que compartían, situado en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, en el curso de la cuál Estibaliz se dirigió al lugar en el que Segundo guardaba sus consolas de videojuegos, y éste la propinó un empujón, motivo por el que Estibaliz dijo que iba a tener que llamar a alguien. En ese momento Segundo, con ánimo de menoscabar la integridad física de Estibaliz tras intentar arrebatarla el teléfono que Estibaliz llevaba colgado, la agarró fuertemente por detrás y le propinó un golpe en la mano, hasta que finalmente, consiguió zafarse al aparacer en el lugar una de las hijas que ambos tienen en común, momento en el que Estibaliz, tras coger a l(a) niña se encerró en el dormitorio con ella y con su otra hija, mientras Segundo daba golpes a la puerta y gritaba desde el exterior'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Condeno a Segundo como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a las penas de 70 días trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo prestado el mismo su consentimiento a dicha pena en el acto de la vista, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y 6 meses y a la prohibición de acercarse a Estibaliz, a su domicilio o lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros y a que se comunique con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 1 año. Condeno a Segundo al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Segundo, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos, en todo aquello que no contradiga lo dispuesto en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Segundo, según escrito de fecha 3/01/2022, se interpone apelación contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, en su Juicio Rápido núm. 621/2021, la núm. 552/2021, de 22/12, en base a los siguientes motivos:

1.- Al amparo del art. 790.2 LECRIM, por error en la valoración de la prueba, y subsidiariamente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al discrepar, por los distintos motivos alegados- que se tienen por reproducidos- de la valoración por parte de la instancia de la testifical de la denunciante, Dª. Estibaliz, frente a las manifestaciones de su patrocinado. Se afirmó que únicamente se produjo un forcejeo inter partes, pero no la producción de actos agresivos por parte de su patrocinado hacia la perjudicada. Y todo ello, con mención de la jurisprudencia atinente a la presunción de inocencia, y la relativa al principio de 'in dubio pro reo' -que se dan igualmente por reproducidas-.

2.- Por la sanción impuesta de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que según se expuso, era alta, disintiendo también que no se había producido temor en la perjudicada. Se incidió en la aplicación del tipo sub atenuado previsto en el art. 153.4 CP, rechazando los motivos en los que la Juzgadora a quo fundó su desestimación.

3.- Dadas las versiones contrapuestas existentes inter partes, en este caso, sobre la presencia de una hija menor al momento de la discusión entre aquéllos, se refutó también la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 153.3 CP.

4.- Por la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación, dada la existencia de dos hijos en común, de 6 y 2 años, de edad, y a fin de poder atender a los expresados menores.

Y a título de conclusión, con referencia al principio de inmediación, y la doctrina relativa a la capacidad revisora del trámite de apelación -con extensa mención doctrinal al efecto- se solicitó de esta alzada que se efectuase un examen de la prueba practicada, la declaración de ambas partes ante el Juzgado de Instrucción, así como las testificales de los Guardias Civiles, entendiendo que debía dictarse una sentencia absolutoria en favor de su patrocinado, al no constituir su comportamiento delito alguno, al no existir ni menoscabos a la integridad física de la denunciante, ni lesión o miedo en ésta última. Subsidiariamente, se solicitó, en caso que la Sala decidiese mantener la condena, que se decretase la sanción de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y que las penas accesorias de acercamiento y de comunicación respecto de la denunciante se cuantifiquen en seis meses, siendo éste el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de 3/02/2022, se entendió que la sentencia era plenamente conforme a derecho por lo que debía ser confirmada. Se dijo, igualmente, que la Parte Recurrente simplemente trataba de sustituir el convencimiento de la Juez, libremente formado, tras la práctica de la prueba, en la que en la última alcanzó una especial relevancia la declaración de la perjudicada, cuyo testimonio fue persistente, firme, y sin ningún ánimo espurio o inverosímil. Se indicó que había quedado acreditada que en la conducta del Recurrente concurrían todos y cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153,1 y 3, CP, objeto de acusación.

Y la Magistrada a quo, en la sentencia de fecha 22/12/2021, tras hacer inicial mención al delito objeto de acusación, el de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, 1º y 3º, CP, junto a sus elementos, objetivos y subjetivos, se valoró seguidamente las manifestaciones del acusado, D. Segundo, así como la testifical de Dª. Estibaliz para seguidamente, analizar la también testifical de los Agentes de la Guardia Civil núm. NUM001 y NUM002, respectivamente -que se tienen por reproducidas, al responder a los términos del soporte digital del acto de la vista oral-. Y se sostuvo, con mención de la doctrina relativa a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical, que 'en el presente caso, el testimonio de Estibaliz ha sido se persistente, firme y uniforme en todo momento, manteniendo tanto en fase de instrucción como en el plenario la misma versión de los hechos acaecidos. No existen contradicciones en su testimonio ni se alcanza a determinar tampoco ningún móvil de naturaleza espuria que pudiera haber motivado la denuncia. La defensa ha hecho referencia a que la pareja estaba en trámites de divorcio, pero esta circunstancia por sí, no permite considerar que los hechos denunciados y relatados por Estibaliz sean falsos. De hecho tanto ella como el ahora acusado han manifestado en el juicio que el día anterior habían hablado de la separación y habían llegado a unos acuerdos, sin que ninguno de ellos haya referido que antes de los hechos se hubieran alterado los términos del acuerdo. Además, consta en las actuaciones (folio número 43) que el mismo día 10 de octubre de 2021, Estibaliz fue asistida por el servicio del Summa 112, y el facultativo que la exploró observó que presentaba un hematoma de 0,5 cm de diámetro en la mano derecha. Ciertamente Estibaliz no fue examinada por el médico forense, y no consta un informe del mismo. También es cierto que el Ministerio Fiscal refiere en su escrito que Estibaliz no sufrió lesión alguna, pero no se puede obviar la existencia de este parte médico que corrobora la producción del golpe que Estibaliz dijo haber recibido en la mano por parte de quien era su pareja sentimental. En definitiva, el convincente relato expuesto por Estibaliz ha tenido entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del que gozaba el acusado, lo que exige que deba ser dictada una sentencia condenatoria'.

Se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reseñándose en el Fundamento Jurídico Quinto, además, que'La letrada de la defensa ha interesado, con carácter subsidiario que se impusiera la pena inferior en grado a su defendido en aplicación del apartado cuarto del artículo 153 del Código Penal . Este precepto señala 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'. Pues bien, en el presente caso Estibaliz ha relatado una situación en la que según ha explicado, pasó mucho miedo, llegando incluso a encerrar a sus hijas en el baño cuando ella llegó a salir de la habitación. Además la agresión tuvo lugar precisamente en el momento en el que Estibaliz, ante la situación de tensión que se había producido por un hecho tan banal, en principio, como vender una consola de juegos, puso de manifiesto al acusado que iba a pedir ayuda por teléfono. Estas circunstancias unidas a que no se han aportado datos respecto a las circunstancias personales del autor que puedan ser valoradas en los términos descritos en el referido artículo 153. 4 del Código Penal , impiden su aplicación al caso concreto'.Se impusieron las penas antes referenciadas, así como el pago de las costas al acusado.

SEGUNDO.-Debe recordarse, como así expone el ahora Apelante, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 741 LECRIM y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Y respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), que tal visualización no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. En este sentido, debe sostenerse que si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido, en este caso a esta Sección de Apelación, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por Letrado de la Administración de Justica para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al Tribunal ad quem percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez, en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Órgano de alzada de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. Al respecto, es ilustrativa la STS núm. 2198/2002 de 23/12 que señalaba que 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Juzgador o Tribunal sentenciador, de acuerdo con el art. 741 LECRIM, máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima o del acusado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar'. En la misma línea la STC de 22/07/2002, citando anteriores resoluciones, como las núm. 31/1981 de 28/07 y núm. 161/1990 de 19/10, sostiene que '...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes'.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe también afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe incidirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Indicar, dado el cauce también argumentado en el recurso, según subraya la doctrina, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, y si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio 'in dubio pro reo', el cual es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741 LECRIM., cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'.

La jurisprudencia señala que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo', de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21/06/2006), sino, por el contrario, que 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28/06/2006).

CUARTO.-La doctrina ( STS de 26/04/2000 y de 7/07/2000) -dados los motivos sostenidos en el escrito de interposición- sostiene en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la víctima perjudicada, que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, lo que impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas. Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados elementos tales como:

1.- Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

2.- Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que, por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que la infracción, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución. Tal requisito en el testimonio incriminatorio, ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

3.- Persistencia en la incriminación. Por último, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Estos requisitos, como indica la doctrina ( STS 7/07/2000, y núm. 3536/2010, de 21/05), no se trata de 'exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable' ( STS núm. 3536/2010, de 21/05). En relación a este elemento interpretativo, la doctrina ( STS núm. 667/2008 de 5/11) también afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Circunstancias valorativas, todas ellas que ha sido pormenorizadamente analizadas por esta misma Sección (STAP, Sección 27, núm. 420/2019, de 17/06, y RSV núm. 1839/2020, de 23/10), siguiendo el criterio sentado por el Tribunal Supremo (por todas, la STS, Sección 1ª, núm. 282/2018 de 13/06), con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de Violencia de Género, como sujeto pasivo, y entre ellos: 'la seguridad en la declaración ante el Tribunal ante el interrogatorio efectuado; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; la claridad expositiva ante el Tribunal; el 'lenguaje gestual' de convicción, que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal; la seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con gestos o expresiones fabuladoras o poco creíble; la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; que la declaración no sea fragmentada y debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar, y ocultar, lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; que debe contar tanto lo que a ella, y su posición beneficia, como lo que le perjudica; además que se aprecie en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración; que no se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración; que se detalle claramente los hechos; que distinga las situaciones y los motivos; que se evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado; y que se aprecie discriminación de los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no'.

QUINTO.-Debe recordarse, no obstante, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

SEXTO. -Partiendo de los anteriores parámetros interpretativos, y del visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, solo cabe afirmar, coincidiendo con el razonamiento de la Magistrada a quo, que la testifical de Dª. Estibaliz (minutos 13,31 a 25 del soporte digital obrante en autos), ha sido coherente y sostenida en el tiempo, según se constata de sus previas manifestaciones en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, de fecha 10/10/2021 (folios 7 a 9), y en sede de instrucción (folios 55 y 56), en relación a los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, esto es, haber sido empujada en el pecho delante de unas consolas de video-juegos, y haber sido agarrada por detrás con fuerza para intentar quitarle su teléfono móvil, actos que por sí mismos, y como sostuvo el Ministerio Fiscal en trámite de informe, conllevan la existencia de elementos positivos de acometimiento con la intención de menoscabar su integridad física.

Ha de incidirse, conforme la propia declaración del acusado, D. Segundo, en el plenario (minutos 00,25 a 12,52 minutos), no obstante reconocer la discusión habida inter partes, por cualesquiera que fuesen los motivos de la misma, que éste afirmó, en relación a la pregunta formulada por el Ministerio Público sobre el acto de acometimiento referenciado en sede de instrucción (folio 61 y 62) al quitar el móvil a la perjudicada, y en el trascurso de tal discusión, que 'no recordaba lo que pasó, y que no sujetó a Carolina para quitarle el móvil', a diferencia de lo mantenido ante el Juzgado al señalar, como ya se ha anticipado, que 'en cierto momento hubo un acometimiento... que solo trató de coger su teléfono que tenía en la mano'.

Y a esta testigo presencial, que además ostenta la condición de perjudicada, la Magistrada de Instancia, a través de la inmediación propia de su función jurisdiccional, como así se constata por esta alzada a través del visionado del acto de juicio oral, le atribuyó plena credibilidad, así como objetividad, al narrar de forma coherente y sostenida en el tiempo los hechos, y ello, aunque no se hubiese consignado en la citada prueba documentada el estado de la cuerda que sujetaba el teléfono móvil, entendiendo racional y justificada que ante tal pregunta por la defensa, la Juzgadora a quo recordarse a la Sra. Letrada del acusado que 'Carolina no era quien confeccionó tal atestado'. Y todo ello, aunque la Parte Apelante, como indicó el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, pretenda sustituir esa valoración personal, alcanzada por cauce del art. 741 LECRIM, por la suya propia, naturalmente más interesada.

Referir, a su vez, que esas manifestaciones incriminatorias vienen refrendadas, a los efectos del análisis del elemento de la verosimilitud, aunque sea de forma periférica, por las testificales de los Agentes de la Guardia Civil, los núm. NUM001 y núm. NUM002 (minutos 25,10 a 27,57; y 28,15 a 31,12, respectivamente), que corroboraron todos y cada uno de los extremos y circunstancias sostenidas por la víctima -audio alineo-, apreciando personalmente -audito propio- el estado de nerviosismo del ahora Recurrente al momento de su actuación profesional.

Y sin poder obviar, como sostuvo de forma motivada la instancia, que el parte del SUMMA 112, extendido en momentos posteriores a estos sucesos, apreció la existencia de 'pequeño hematoma de menos de 0,5 cm de diámetro en mano derecha, a nivel del primer dedo' (folio 43), que no consta impugnado por la Defensa. Y sobre tal estado de alteración del acusado, también debe aludirse al informe clínico del Centro de Salud de DIRECCION001, de igual data a los hechos, que determinó 'por la sensación de dolor opresivo torácico, disnea, sensación de nerviosismo desencadenado por la discusión de pareja', con 'apreciación de llanto durante la anamnesis', la pautación al explorado de 'diazepam' (folio 44 y vuelto), y aquello, no obstante el delito objeto de condena que no exige la producción de resultado lesivo alguno, bastando para su consumación, como acaece en este supuesto, la existencia de actos de maltrato, como los aludidos en los Hechos Probados.

Indicar, a pesar de los términos del recurso, y sobre el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, que la instancia por el indicado tema de la futura separación acordada entre los miembros de ese matrimonio, no advirtió causa alguna incardinable en un móvil espurio. Debe tenerse en cuenta, al efecto, que no es obstáculo, a priori, la existencia de un posible animo espurio en la denunciante, ni por la presentación de la actual denuncia, ni por la existencia de previas conversaciones mantenidas con el acusado, como ambos reconocieron, en orden a la finalización de la relación matrimonial existente entre los mismos, dado que tales extremos no tienen que conllevar esa ausencia de incredibilidad subjetiva, toda vez que, en todo Estado de Derecho, la defensa legal de los intereses personales que se entiendan conculcados debe ser entendido como una premisa consustancial al mismo Ordenamiento Jurídico.

En efecto, cuestionado por el hoy Recurrente el valor dado a la credibilidad de la víctima, y por ende a la de los Agente actuantes, en favor de la tesis mantenida en el recurso, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma, en cuanto a esa credibilidad y a la aplicación del contenido detallado de su testimonio que 'queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -hoy apelación- dada la naturaleza de este recurso, y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS núm. 1262/2006, de 28/12 y núm. 33/2016 de 19/01, entre otras)'. En concreto, y en relación a las expresadas testificales, directa y referenciales, se viene reiterando en la jurisprudencia que 'la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Juzgadores o Tribunales de instancia ( STS núm. 1505/2003 de 13/11). Por tanto, si el Órgano de Instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por unos testigos que el mantenido por el acusado, o por otros testimonios, pero se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Juzgador a la hora de analizar los elementos que el Recurrente considera dudosos ( STS núm. 787/2015 de 1/12), es por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado'. Lo que así ha sido efectuado, de forma lógica y racional, por la instancia.

Ha de indicarse, en consecuencia, que la citada testifical directa, en la forma ya expuesta, reúne los cánones de ausencia de incredibilidad subjetiva; de persistencia en la incriminación, al haber sido mantenido su relato, de forma pormenorizada, en fase policial, durante la instrucción de la causa, y en el acto del plenario, en la forma ya expresada; y el de verosimilitud del testimonio, conforme a las demás pruebas prácticas, en legal forma, en el acto de juicio oral. Por todo ello, debe excluirse que en el testimonio de Dª. Estibaliz no concurran los elementos jurisprudencialmente establecidos para considerar que esta testifical se constituya como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy Recurrente.

Y sin necesidad de volver a recordar que este tipo penal, el de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género, previsto en el art. 153.1 CP, no exige, según su exacta literalidad, la causación de un menoscabo físico y/o psíquico, bastando para su consumación la existencia de actos de maltrato, entre los cuales, necesariamente, deben incardinarse los reflejados en el 'factum' de la sentencia. Y sobre su elemento subjetivo, baste también recordar que los hechos probados, que evidencian un total conocimiento de lo que se hace, y de la voluntad de hacer lo que se quiere. Y en el ámbito circunstancial en el que se produjeron estos sucesos, es obvio que el dolo de maltratar estuvo presente en la conducta del acusado, hoy Apelante.

Y respecto de la aplicación del tipo agravado del art. 153.3 CP, debe también aludirse, aunque exista controversia sobre si la hija menor de ese matrimonio pudo o no presenciar estos sucesos, que debe atenderse que los mismos se produjeron en el domicilio común, lo que ya de por si es suficiente para tal aplicabilidad. Domicilio en el que, a su vez, se hallaban ambos menores, y siendo éstos también perceptores sensoriales de tal discusión y acometimiento. Referir a este respecto que la doctrina (por todas, la STS 188/2018, de 1804) sostiene que '...la finalidad que persigue la agravación de la pena que prevé el apartado 3 del art. 153 es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico, objetivo que tiene un sentido protector de sus personas en el contexto de la fenomenología de la violencia intrafamiliar o doméstica. De modo que, aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.2 CP, pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo, agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes). La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia. Si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo. Por consiguiente, la expresión 'en presencia' no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como 'estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas' (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión. La interpretación del término 'en presencia' no puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental. Por lo tanto, se está ante un supuesto normativo en el que el método de interpretación gramatical debe complementarse con el funcional o teleológico a la hora de obtener el sentido de la expresión 'en presencia de menores', ya que de no operar así el precepto resultaría desactivado en la esencia de su funcionalidad, al quedar desprotegidos numerosos supuestos relevantes de victimización de menores de edad (cuando no tienen acceso al dormitorio de la pareja; o se encuentran atemorizados a la hora de acudir al cuarto donde se ejecuta la acción violenta; o simplemente cuando tienen dificultades de visión; etcétera). Lo que así aconteció a este supuesto, al ser un dato incontrovertido que la madre se encerró con los dos hijos en el cuarto de baño, y que el progenitor, ahora Apelante, se hallaba golpeando la puerta de tal habitación, dando voces.

Y sobre la petición de la Sra. Letrada de la Defensa, que fue formulada en trámite de informe, que no al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, lo que necesariamente privó al Ministerio Público de la oportuna dualidad de armas, y de la necesaria contradicción ante tal pedimento, no obstante, atender a que la Juzgadora a quo denegó la aplicación subsidiaria de tal subtipo atenuado, debe darse la oportuna respuesta jurisdiccional por esta alzada, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE.

Y desde el razonamiento debidamente explicitado por la Magistrada del Juzgado de lo Penal en su FJ Quinto -que debe darse de nuevo por reproducido, y sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá- ha de afirmarse que el mismo cumple y observa el deber de motivación exigido en el art. 120.3 CE, y por tanto, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que se dice infringido, tal y como se aprecia del tenor del escrito de interposición, donde se constata que la Parte Recurrente conoció la 'ratio decidendi' en la que basó su pronunciamiento condenatorio, aunque la Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones absolutorias, discrepe del mismo, pero sin que ello, en modo alguno, suponga la infracción del derecho constitucional que se alude como vulnerado.

Debe, de nuevo, compartirse con la instancia, que no constan justificadas, ni circunstancias de los hechos, ni cualesquiera otras personales, que permitan justificar tal pedimento, y sin que en el escrito de interposición, más allá de su legítimo derecho a discrepar del razonamiento de la sentencia, se hayan alegado, o probado, cualesquiera de las mismas. Debe también decaer tal pretensión atenuatoria, y sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá.

SÉPTIMO.-Ha de destacarse, a su vez, en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios enfrentados entre la versión mantenida por el acusado, y la sostenida por la víctima-perjudicada, como afirma la Parte Recurrente, que es sabido que tal circunstancia ( STS 26/10/2001) necesariamente ni supone, ni conlleva, su neutralización, debiendo ser valoradas tales manifestaciones por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, y ello con lógica argumentación. Tales testificales, directa y referenciales, además de los otros elementos probatorios, antes aludidos, han sido tenidas en cuenta por la Magistrada de Instancia, concediéndole mayor valor probatorio que a la declaración del acusado, analizándose de forma coherente y motivada en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

Ha de indicarse, igualmente, que dichas pruebas, las ya expresadas testificales, directa y referenciales, junto a la prueba documentada y documental anexa a autos, así como la declaración del acusado, se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por la Magistrada de Instancia quien, en virtud de la inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. A este respecto, es preciso también recordar, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque puedan ser discrepantes con las vertidas por el ahora Recurrente, en modo alguno, procede que deban ser modificadas.

En consecuencia, las circunstancias alegadas, bien por inexistentes, bien por inoperantes en el caso que nos ocupa, han de ser desestimadas, y sin que, a su vez, existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, quien -reiteramos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre ese concreto hecho. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, lo que ha llevado a la Juzgadora de Instancia a alcanzar un juicio de certeza, sin duda alguna, sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Segundo no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por la Magistrada de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, y por ende, del principio de 'in dubio pro reo', y es por ello por lo que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por la instancia, considerando, por todo ello, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

OCTAVO.-Y sobre los otros motivos instados, ya antes también referenciados, debe inicialmente recordarse que la doctrina ( ATS núm. 586/2007, de 22/03, y STS núm. 389/1997, de 14/03, y núm. 555/2003, de 16/04) afirma que 'el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

Ha de recordarse que la jurisprudencia ( ATS de 15/04/2004) sostiene que 'la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. Por ello el Juzgador, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que el Tribunal ad quem pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial' ( STS de 2/12/2003).

Igualmente, debe precisarse que, aunque la necesidad de motivación del art. 120.3 CE, alcanza, como ya se ha dicho anteriormente, a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen. Solo en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena, y que ésta se aleje del mínimo legal, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que, en su corrección, es controlable en casación -hoy apelación- por la vía de la infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20/07), y entendido, a la par, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC núm. 2/1997 de 13/011, núm. 139/2000 de 29/05, y núm. 169/2009 de 29/06).

Partiendo del anterior pronunciamiento, y atendiendo a los términos del referido Fundamento Jurídico Quinto -ya antes aludido- la Magistrada de Instancia tuvo en cuenta en la fijación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que cuantificó en 70 días, en el hecho que 'no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a la carencia de antecedentes penales en el acusado', lo que, según su literalidad, parece entender que más allá de la aplicación del tipo penal objeto de acusación, el previsto en el citado 153, 1º y 3º, CP, no existían otras circunstancias, bien personales, bien atinentes a la mayor gravedad de los hechos, a los efectos del art. 66.1.6ª CP, para desviarse de la pena legalmente establecida. Incidir, por tal tipo agravado, que la pena base estaría fijada -según su marco penal básico de entre los 31 a 80 días de trabajos, en su mitad superior-entre los 56 a 80 días, siendo aquel marco punitivo -el de 56 días- la sanción mínima aplicable a este supuesto, no obstante haberse establecido la indicada pena en tal término temporal de 70 días, que a criterio de esta alzada, supone una evidente exasperación sancionadora, pero sin que conste realizada, conforme la doctrina ya aludida, la oportuna motivación racional al efecto.

Y es por ello, por lo que esta Sección de Apelación, en el ámbito de su función revisora, considera que esa concreta fijación penológica, además de no estar debidamente justificada, supone y conlleva una interpretación 'contra reo', por lo que procede su rectificación en el sentido de imponer la aludida pena, pero en su mínimo legal, que corresponde a 56 días. Y sin que se haya cuestionado en el recurso, la otra pena accesoria decretada, la de prohibición de la tenencia y de porte de armas.

Pero sí se discrepa respecto de las otras penas accesorias, las de prohibición de acercamiento y de comunicación, que fueron fijadas ambas por un periodo temporal de un año. Debe recordarse, a su vez, respecto de aquella sanción, es decir, sobre la pena de prohibición de acercamiento, que es de preceptiva imposición en este tipo de delitos, según dispone el art. 57.1 CP, y por referencia de éste, por el art. 48 CP, aunque la otra, la de comunicación, sí es facultativa, conforme dispone la doctrina (por todas, la STS núm. 342/2018, de 10/07).

Por ello, y partiendo de la exacta motivación de la resolución impugnada, antes aludida, debe considerarse que sobre esta sanción accesoria -insistimos, no preceptiva- no consta que se haya realizado por la instancia motivación individualizadora alguna, ni siquiera sobre su concreta determinación, por lo que por tal déficit no permite justificar tal prohibición de comunicación. Tal sanción, a los efectos del expresado art. 120.3 CE, carece de la necesaria y pertinente justificación, debiendo ser dejada, en consecuencia, sin efecto.

Por tanto, tal penalidad, en los términos interesados en el recurso, sí debe ser excluida de las sanciones impuestas al hoy Recurrente, y ello, aunque sea necesario incidir que 'cualquier interpretación, pues, que se haga del precepto - art. 57 CP- debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas' ( STS núm. 342/2018, de 10/07), pero sin que por la mera acción de maltrato recogida en el 'factum' de la sentencia tenga que determinarse tal imposición 'de facto'. Esta Sala de Apelación, entiende y considera, en aplicación del principio 'pro reo', que debe suprimirse la pena de prohibición de comunicación.

Y sobre la extensión de la pena accesoria de obligada imposición, la de prohibición de acercamiento, en cuya determinación penológica debe atenderse al tipo agravado del art. 153.3 CP, conforme lo ya aludido, y que se cuantificó en un año, término temporal que está próximo al mínimo legal de seis meses, tal pena debe ser mantenida, sin que proceda su reducción en los términos pretendidos, debiendo considerar invariable por esta alzada, junto a los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, a salvo, por supuesto, de los anteriores pronunciamientos.

NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Segundo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia de fecha 22 de diciembre de 2021, la núm. 552/2021, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, en su causa de Juicio Rápido núm. 621/2021, en el solo sentido de condenar al acusado, como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género, previsto y penado en el art. 153, 1º y 3º, CP, a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por término de 56 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, junto a la prohibición de aproximación a Dª. Estibaliz, a su persona, a su domicilio, a su lugar de trabajo, o cualesquiera otro que frecuente, por término de un año, y manteniendo inalterables los demás términos de la sentencia, pero dejando sin efecto la prohibición de comunicación decretada por la instancia, en la forma establecida en los Fundamentos Jurídicos de esta resolución. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 LECRIM, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 LECRIM, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.