Sentencia Penal Nº 564/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 26/2007 de 01 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 26/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 207/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 564 / 2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a uno de Octubre de dos mil siete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 26/07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 207/06 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Girona, por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Lina , nacida en Barcelona el 18 de Julio de 1966, hija de Gines y de Rosa, con D.N.I. nº NUM000 , domiciliada en Girona, C/ DIRECCION000 , Nº NUM001 NUM005 , privada de libertad del 15 de Febrero de 2006 al 18 de Febrero de 2006 por esta causa, representada por la Procuradora Sra. NURIA ORIELL COROMINAS y defendida por el Letrado Sr. VICTOR CORREA SITJES, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que consideró autora a Lina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de seis años de prisión y multa de 5.000 euros, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada interesó con carácter principal su libre absolución y subsidiariamente, de estimarse a la acusada autora del delito contra la salud pública, interesó la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y la imposición de la pena de tres años de prisión.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que Lina , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 4 de enero de 2006, en su domicilio sito en la tercera planta del inmueble situado en el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 del barrio de la Font de la Pólvora de Girona, vendió a una persona identificada como NUM002 una papelina conteniendo 0,171 gramos de cocaína con una pureza del 47% a cambio de 12 euros.

SEGUNDO.- En fecha 14 de febrero de 2006 se efectuó en el domicilio de la acusada, que compartía con su marido Blas , un registro autorizado por auto de igual fecha del Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona, en el que se intervino: un total de 27 papelinas que tras análisis de su contenido, peso y pureza resultaron ser: 6 papelinas de cocaína con un peso neto de 0'869 gramos y pureza del 81'1% y 21 papelinas de heroína con un peso neto de 3'691 gramos y una pureza del 54'5%, todas ellas sobre la mesa de la sala de estar. Además en la vivienda se halló en el bolsillo de un abrigo perteneciente a la acusada una papelina de heroína con un peso neto de 4'906 gramos y pureza del 50'8%, una gorra de color azul con el anagrama NIKE propiedad de Blas y utilizada habitualmente por él, sustancia de corte neobrufen 600 mg, cinco botellas de metadona, una papelina de heroína con un peso neto de 0'056 gramos y 51% de pureza, papel de aluminio con restos de sustancia estupefaciente y un total de 205 euros fraccionados en billetes diversos

Las sustancias estupefacientes halladas en el domicilio de la acusado eran poseídas por la misma y por su marido, ya juzgado y condenado por esta posesión por sentencia firme de fecha 26 de septiembre de 2007 , para su transmisión a terceras personas, habiendo efectuado con anterioridad actos de venta de tales sustancias a Vicente .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, al haber quedado acreditado, tal como se expondrá, la verificación por la acusada de un acto de venta de cocaína el día 4 de enero de 2006, de actos de venta de heroína en un número de ocasiones indeterminada a Vicente y la posesión, con la intención de transmitirlas a terceras personas, de 22 papelinas de heroína y 6 papelinas de cocaína con los pesos y purezas consignadas en la relación fáctica.

Por lo que se refiere a la verificación del acto de venta de una papelina de cocaína, la persona designada como testigo protegido nº NUM002 , en fecha 4 de enero de 2006, en el curso de las vigilancias efectuadas por los mossos d'esquadra en el barrio de la Font de la Pólvora de Girona, fue interceptada tras salir del barrio, encontrándosele en su poder, según confirmó el agente NUM006 , una papelina que, analizada (folio 1515), resultó contener 0,171 gramos de cocaína con una pureza del 47%, Dicha papelina fue voluntariamente entregada por el testigo quien, en la declaración también voluntaria que prestó ante los mossos d'esquadra en fecha 4 de enero de 2006 (folio 513), dijo que la acababa de comprar a una mujer que reconoció fotográficamente (folios 514 y 515) como la acusada Lina , identificando también fotográficamente a su marido Blas (folios 516 y 517) como el hombre que estaba en el piso donde efectuó la compra, piso que caracterizó por tener la puerta blanca.

Tal declaración policial fue después judicialmente ratificada en fecha 27 de marzo de 2006 en presencia, entre otros letrados, del letrado de la acusada (folio 1205), quien pudo, en consecuencia intervenir en esa declaración, y buena prueba de ello es que expresamente se consignó que por los letrados no se formulaba preguntas. En esa declaración aunque en un primer momento el testigo dijo que siempre que había comprado droga en el piso en que la compró el día 4 de enero, se la vendía la persona que acababa de reconocer como nº 2, refiriéndose a la identificación que acababa de realizar de Blas como "persona que le ha vendido drogas" (folio 1194), a continuación dijo mantener y ratificar lo declarado ante los mossos d'esquadra , identificando en rueda de reconocimiento practicada en fecha 4 de abril de 2006 (folio 1250) a Lina como la persona que le ha vendido droga en dos ocasiones que ha subido a comprar a la Font de la Pólvora. El hecho de manifestar en su declaración judicial que en el piso siempre le vendía drogas Blas no se contradice con el hecho de que Lina le hubiera vendido la papelina que le fue intervenida el día 4 de enero de 2006 y le hubiera vendido en alguna ocasión anterior, puesto que el testigo en su declaración policial dijo que había estado consumiendo drogas durante un año, que hacía aproximadamente seis meses que no consumía y que el día 4 de enero de 2006 fue la primera vez que acudía a comprar drogas desde que dejó el consumo, de forma que cuando en su declaración policial dijo "que siempre que fue allí le vendía la persona que ha reconocido como nº 2 ( Blas )" debe entenderse en relación a las veces que había acudido a comprar con anterioridad al periodo de seis meses de abstinencia, no excluyendo, por tanto, que el día 4 de enero la hubiera realizado la acusada, como ratificó al confirmar su declaración policial y al identificarla en rueda de reconocimiento.

El testigo finalmente declaró en el juicio, tras las vicisitudes para obtener su comparecencia derivada de los problemas para su localización y posterior negativa, una vez localizado la misma mañana del juicio, a acceder a las dependencias judiciales pese a que se encontraba en la puerta de la Audiencia, entrando a declarar finalmente cuando se le efectuó por la Secretaria Judicial una segunda citación advirtiéndole de las consecuencias de su incomparecencia. En el acto del juicio, el testigo, aunque no ratificó abiertamente sus anteriores declaraciones, tampoco las desmintió categóricamente y reconoció su firma en todas las manifestaciones y reconocimientos de identidad efectuados, llegando a admitir que el día 4 de enero de 2006 compró una papelina con droga que se le intervino, que la compró fuera de un piso - pero en el rellano de la planta- que tenía la puerta blanca, que la compró a una mujer y que ésta se parecía a la persona que identificó fotográficamente como la acusada y, finamente que nadie le dijo lo que tenía que declarar y que lo hizo voluntariamente.

Así las cosas, las reticencias, imprecisiones y dudas en la declaración del testigo, manifiestamente nervioso, evidenciaron su intención de efectuar una declaración que, sin faltar esencialmente a la verdad, diluyera el contenido de sus anteriores manifestaciones incriminatorias para la acusada, estando motivada tal actitud por el miedo a posibles represalias de la acusada o de su entorno, razón por la cual se negó también a comparecer a declarar, como se evidenció por las dificultades para obtener su comparecencia a pesar de hallarse en la entrada de las dependencias judiciales ante el temor a ser visto por personas de la misma etnia gitana de la acusada.

Por otro lado, ninguna explicación lógica alternativa distinta a relatar la verdad de lo acontecido ofreció el testigo ni la Sala advierte concurrente para justificar sus declaraciones policiales y ante el Juez de Instrucción.Debe de tenerse en cuenta que el agente NUM006 que le tomó declaración dijo que el testigo "estaba bien, perfectamente" por lo que sus manifestaciones en el juicio acerca de que iba colocado o tenía el síndrome de abstinencia para justificar sus declaraciones sumariales no resultan creíbles, además de ser contradictorias. Es por lo expuesto que la Sala considera más creíbles las declaraciones que prestó el testigo en sede policial y ante el Juez de Instrucción y que, por tanto, fue la acusada quien le vendió la papelina de droga que se le intervino.

Constituye doctrina jurisprudencial al respecto la de que las posibles discrepancias entre las distintas declaraciones prestadas durante las distintas fases procesales deben someterse a contradicción y contraste en el juicio, siendo competencia del Juez o Tribunal de instancia en cuya presencia se hayan efectuado, la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones, conforme al principio de inmediación (STS de 21 y 23-5-1996, 1-12-1999 y 30-12-2002 , entre otras). Las contradicciones, retractaciones o correcciones no significa, por tanto, inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Juez o Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar la retractación etc., conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la L.E.Crim . (STS de 12-12-1996 y 3-10-1997 , entre otras). Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 161/90 , lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración contradictoria con la prestada en el juicio oral es que se dé la oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. La posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambos medios de prueba, el órgano judicial funde su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones entre las que cabe citar las sentencias 82/88, 98/90 y 51/95 ).

Tal régimen de valoración probatoria no lo entendemos modificado por el tenor literal del artículo 5.4 de la Ley de Protección de Testigos porque, como indica la STS de 26 de abril de 2004 Cuando el art.4 5º de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales EDL1994/19059 , establece que "las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del art. 730 LECr. EDL1882/1 , habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes", únicamente está reafirmando la necesidad de que los testigos protegidos comparezcan al juicio, como cualquier otro, e impidiendo que su condición de tales determine una modificación del régimen ordinario de prueba, en el sentido de que pudiese considerarse suficiente con la declaración sumarial, liberándoles de la declaración personal en el juicio oral.

Pero ello no implica que, una vez declaren en el juicio para ratificarse como los demás testigos, el Tribunal no pueda valorar, como en los demás casos, sus declaraciones en conjunto, siempre que las sumariales se hayan prestado en forma legal y las del juicio se hayan sometido a la debida contradicción, a través de la denominada "cross examination".

De todas formas, en el caso enjuiciado, la declaración en fase instructora del testigo y los reconocimientos de identidad efectuados se practicaron en presencia del letrado de la acusada, quien pudo, además, intervenir activamente en esas diligencias, las cuales, en consecuencia, se practicaron con observancia del principio de contradicción, sin que, a excepción del conocimiento de la identidad del testigo, ninguna limitación se produjera en el derecho de defensa durante las diligencias practicadas en fase instructora con el testigo que impidieran poder valorar esas diligencias por el Tribunal.

SEGUNDO.- Respecto a las declaraciones del testigo Vicente , fue interceptado el día 24 de enero de 2006 cuando salía del barrio de la Font de la Pólvora y se le intervino, según confirmó en el juicio el agente NUM003 , una papelina conteniendo restos de una sustancia que, analizada, resultó ser heroína (folio 1510), sustancia que el testigo dijo en su declaración policial (folio 530) haber comprado en un piso con la puerta blanca situado en la planta tercera del inmueble ubicado en el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 , a un hombre que lleva siempre gorra azul y cabellos recogidos con cola, añadiendo que en el piso vive también su mujer y que en otras ocasiones es ella quien le ha vendido la sustancia. Practicado reconocimiento fotográfico, identificó a la acusada (folios 533 y 534) como la que en algunas ocasiones le ha vendido heroína y a su marido Blas (folios 531 y 532) como el que le ha vendido heroína.

El día 21 de septiembre de 2006, el testigo identificó en rueda de reconocimiento practicada en presencia judicial (folio 1727) a Blas como persona que le vendía droga, e identificó a Lina (folio 1728) sin que se hiciera constar la razón de la identificación. No obstante a continuación se le recibió declaración judicial en presencia del letrado de la acusada, quien también estuvo presente en las ruedas de reconocimiento y dijo que "las dos personas que acababa de reconocer estaban en el mismo piso del edificio donde vivía Maxi, que había ido un par de veces a ese piso a comprar droga, que vendían heroína, que le pararon cuando acababa de comprar la papelina de heroína al hombre que acaba de reconocer, que conoce a los vendedores como los gitanos, que vas ahí y te entran, que paga 12 euros por papelina, que el dinero de la venta se lo daba a la señora y le daban la droga. De las manifestaciones se infiera de forma inequívoca la atribución por parte del testigo de la actividad de venta de droga a la acusada.

En el acto del juicio oral, el testigo, aunque reconoció sus firmas en todas las declaraciones y reconocimientos efectuados y no desmintió haberlos realizado, dijo que no respondían a la realidad, que ninguna mujer le vendió nunca droga, que le mintió al Juez y que los reconocimientos los hizo al azar presionado por los agentes y porque estaba empastillado y con el síndrome de abstinencia. Estas manifestaciones efectuadas en el juicio responden, a juicio de la Sala, a la intención de no incriminar a la acusada, puesto que las razones ofrecidas por el testigo para desmentir sus anteriores declaraciones no resultan creíbles, puesto que uno de agentes que le recibió declaración, el NUM004 , dijo que el testigo estaba nervioso pero bien. Por otro lado si estaba empastillado no estaría, como también dijo, bajo el síndrome de abstinencia y, en todo caso, cuando declaró ante el Juez de Instrucción ninguna advertencia consta que hiciera su letrado acerca de que se encontrara mal ni advirtió el Instructor que no estuviera en condiciones para declarar.

Así las cosas ninguna explicación alternativa a la de relatar la verdad se advierte concurrente para justificar sus declaraciones incriminatorias para la acusada, razón por la cual consideramos que el testigo faltó a la verdad en el acto del juicio y por ello debe deducirse testimonio de los folios 530, 533, 534, 1729, 1728, 1729 del acta del juicio y de esta sentencia para su remisión a los Juzgados de Instrucción de Girona por la posible comisión por el testigo de un delito de falso testimonio.

No podemos, sin embargo, dotar de valor de prueba de cargo contra la acusada a las declaraciones efectuadas por el testigo protegido NUM007 en el juicio, porque aunque en dicho acto dijo que la acusada le había vendido droga en varias ocasiones, nunca ni en su declaración policial ni en la judicial aludió a la acusada como persona que le vendía droga y sí solo como la persona que vivía con el que le vendía la droga, no advirtiéndose a comprender la razón por la que si efectivamente le vendía droga nunca antes, pudiendo hacerlo, lo dijera.

CUARTO.- La posesión por parte de la acusada de la droga intervenida en su domicilio en el registro judicialmente autorizado que se practicó el día 15 de febrero de 2006, con el resultado que se ha consignado en el relato fáctico, según consta en el acta practicada, siendo el resultado del análisis de las sustancias el obrante a los folios 1779 a 1798 de la causa, pesar de haber sido negada por la acusada y también por su marido que se atribuyó la posesión en exclusiva de la droga, ha resultado acreditada por la verificación por la acusada de actos anteriores de venta de droga, tal como ha quedado probado con anterioridad, y por la ocupación de una parte de la droga intervenida, una papelina conteniendo 4,906 gramos de heroína, en el bolsillo de una abrigo beige propiedad y utilizado por la acusada, según ella admitió, careciendo de sentido que su marido dijera que escondía la droga para que su mujer no la viera y que lo hiciera en el bolsillo del abrigo que usaba. Por otro lado, 27 papelinas fueron halladas en el comedor, dentro de una cubeta a la vista.

Así las cosas, la verificación de actos de venta anteriores al momento en que fue intervenida la droga y el hecho de que parte de la misma fuera hallada en una prenda de su pertenencia que, por la época del año, estaba usando, permite concluir de forma inequívoca que la droga intervenida era coposeída por la acusado para su transmisión a terceras personas.

QUINTO.- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , la acusada Blas , tal como ha quedado anteriormente expuesto.

SEXTO.- En la comisión del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, en concreto, ninguna derivada de un consumo de drogas que en modo alguno ha quedado acreditado, pues la primera referencia que a tal consumo, que además se dice ser esporádico, fue realizado en el acto del juicio, habiéndole expresamente manifestado al médico forense (1632) que no consumía drogas.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En orden a la pena, en atención a la escasa cantidad de droga intervenida, pero también a la verificación de más de un acto de venta procede imponer a la acusada la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 605 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, correspondiente al valor de la droga intervenida en su domicilio (folios 1779 a 1781) y al valor de venta -12 euros- de la papelina incautada al testigo protegido NUM002 .

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE CONDENAMOS A Lina como autora de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEISCIENTOS CINCO EUROS, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.