Sentencia Penal Nº 564/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 371/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 371/2009

PROC. ORAL Nº 404/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 564/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 17 de diciembre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Luis Enrique y Baldomero contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid de fecha 15 de abril de 2009, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2009 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "El dia 28 de agosto de 2007, aproximadamente sobre las 4,20 horas, Luis Enrique (quien tambien utiliza los nombre de Donato y Nemesio ), nacido el 1-1-78 en Marruecos, con NOI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Baldomero , nacido el 9-2-80 en Madrid, con DNI NUM000 y ejecutoriamente condenado por sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2004, firme el 2-7-04 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de4 Madrid, en la causa registrada con el nº 96/04 , por un delito de robo y hurto de uso de vehículo de motor, imponiéndole la pena de cinco meses y quince dias multa, puestos de común acuerdo y tras fracturar el cristal de la puerta de acceso al bar denominado "Casa Pepe", sito en la Plaza de los Pinazos nº 13 de Madrid, fueron sorprendidos por agentes de la Policia Nacional cuando se disponían a entrar en el mismo por el lugar donde habían roto dicho cristal.

Al percatarse de la presencia policia, Luis Enrique y Baldomero salieron huyendo siendo perseguidos por los agentes, quienes lograron detener a Donato a pocos metros, no así a Baldomero , quien al haber sido identificado por los Policias fue detenido el 7 de septiembre de 2007, sobre las 19,10 horas.

Como consecuencia de este hecho, los daños causados en el cristal se han tasado en 110 euros, habiendo renunciado Primitivo , propietario del bar, a la indemnización correspondiente al haber sido resarcido previamente por su entidad aseguradora."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Luis Enrique (quien también utiliza los nombres de Donato y Nemesio ) y Baldomero como autores responsables criminalmente de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa prevenido en el art. 237, 238.2º y 240 en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 de dicho texto legal respecto a Baldomero y sin concurrencia de circunstancias respecto a Luis Enrique , imponiéndoles a Luis Enrique la pena de 6 meses de prisión y a Baldomero la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena en ambos casos conforme al art. 56.2 del Código Penal y con expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por la procurador Dª. María Jesús Bejarano Sánchez, en representación del condenado en la instancia Luis Enrique , y por la Procuradora Dª María Ángeles Fernández Aguado, en representación del también condenado en la instancia Baldomero , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha de 12 de noviembre de 2009, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 17 se señaló día para la deliberación y resolución de los recursos, fijándose la audiencia del día 16 de diciembre de 2009 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Luis Enrique , como primer motivo de recurso se alega la falta de motivación de la sentencia recurrida, que produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Respecto de este extremo ha de recordarse que, tal y como exige reiterada jurisprudencia, entre las que se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-2201 , "La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (STC. 196/1988, de 24 de octubre ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SSTC. de 16 de noviembre de 1992; 20 de mayo de 1993; y 27 de enero de 1994; y las de esta Sala de 26 de diciembre de 1991; 4 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; y 18 de mayo de 1995 )". Requisitos que cumple plenamente la sentencia recurrida en la que claramente se constata como se funda la condena de Luis Enrique en las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de policía, que valora adecuadamente en los términos ha que se hace referencia en el siguiente fundamento. Por lo demás no se acierta a comprender que documentos de parte no son valorados por la juez a quo, en tanto el recurrente nunca identifica cuales puedan ser, y lo cierto es que por mucho que se lean y relean las actuaciones no se encuentra ningún documento que se haya aportado por la parte para acreditar la toxicomanía de Donato . Siendo los informes del Médico Forense y del SAJIAD los únicos documentos que obran en este sentido en las actuaciones y que si son valorados en la sentencia de instancia, para concluir que de ellos no se acredita la toxicomanía del acusado.

Cuestión absolutamente ajena a la existencia de tal valoración es que el recurrente esté o no de acuerdo con ella, más tal discrepancia no implica la ausencia de motivación

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Donato como segundo motivo de recurso se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, pues al entender de la parte recurrente no existe prueba de que Donato fuera uno de los autores del delito de robo con fuerza, y por aplicación indebida del artículo 238 del Código Penal .

Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho, revisada las actuaciones y visionado el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral, consta como en el acto del juicio declaró como testigo el Sr. Primitivo quien es concluyente al reseñar como el local de su propiedad sufrió el día de autos la rotura del cristal de la puerta de acceso a su interior. Igualmente consta que en tal acto declararon como testigos los agentes de policía nacional NUM001 y NUM002 quienes son concordes en un todo al reseñar como ven al acusado en compañía de Baldomero rompiendo el cristal de la puerta del local e intentando acceder a su interior, dándose a la fuga al percatarse de su presencia, lo que no consiguió al ser perseguido y detenido por los agentes actuantes que no le perdieron de vista en ningún momento. En virtud de ello no puede afirmarse, como pretende el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los testigos presenciales, quienes no incurren en contradicción alguna, debiéndose recordar como es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Testigos que no dejan lugar a ninguna duda de que Abderraman era una de las personas que forzaban la puerta del local y pretendían acceder a su interior.

Tampoco puede estimarse que la sentencia recurrida califique equivocadamente los hechos como constitutivos de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238-2, 240, 16 y 62 del Código Penal . Ello es así en tanto la rotura del cristal de la puerta del establecimiento aparece como medio idóneo y propiciatorio para acceder a su interior y de esa forma del apoderamiento de los efectos de valor que se guardaban en su interior, resultando innegable el ánimo de lucro de quien así actúa. Ello viene debidamente razonado en la sentencia de instancia de las declaraciones que en el acto de la vista vierten el propietario del local, reflejando los daños que se causan en la puerta; y de las vertidas por los dos agentes de policía quienes reseñan de forma concluyente como ven a este acusado y a su acompañante romper el cristal e intentar penetrar en el interior del mismo.

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical que en cuanto, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Luis Enrique ; quedando extramuros de tal principio la credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-11-95 que "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )"

Deduciéndose de todo lo expuesto lo acertado de la fundamentación de la sentencia recurrida que en absoluto puede tildarse de arbitraria o ilógica y con ello la procedencia de la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Por la representación procesal de Luis Enrique se impugna finalmente la sentencia de instancia por no apreciarse la toxicomanía de este acusado.

A este respecto no debe olvidarse que la atenuación pretendida no deviene por el mero hecho de ser el sujeto consumidor de drogas de abuso, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre, con cita de la STS 1374/2002 , de 18 de julio, el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia del Alto Tribunal 935/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5-5-98 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (T.S. 1849/02, 8 noviembre )

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A tenor de la citada doctrina jurisprudencial y analizada las actuaciones, ha de estarse con la juez a quo cuando establece que no se practica ninguna prueba que acredite que el Luis Enrique en la fecha de comisión de los hechos se encontrara afectado por el consumo del alcohol y de drogas tóxicas, ni que permita determinar el grado de adicción a este tipo de sustancia ni el tiempo que pudiera llevar consumiéndolas. Examinadas las actuaciones se constata como el acusado fue detenido el mismo día de los hechos, y encontrándose desde un primer momento asistido de letrado, no pidió en dependencias policiales ser examinado por facultativo alguno, ni por su defensa se hizo alegación alguna a una posible alteración de las facultades intelectivas de aquel que exigiera ser examinado por un facultativo. Igualmente se comprueba como al día siguiente pasa a disposición Judicial, sin que tampoco ni por él ni por su defensa se requiriera que fuera examinado por el Médico Forense. Revelándose como obvio que estos facultativos podían haber informado sobre estos aspectos con las debidas garantías que proporcionaba la proximidad temporal de los hechos, sobre todo si se le hubiera examinado en dependencias policiales el mismo día de los hechos, y sin embargo nada se solicitó por la defensa, lo que hace inferir que no apreció nada anómalo en su patrocinado.

Igualmente obra en autos un informe Medico Forense emitido el 18/12/2008, cerca de 4 meses después de acaecer los hechos enjuiciados, en el que se hace constar que: el acusado tiene conservadas sus facultades mentales; en la exploración no se objetivan alteraciones psicopatológicas que puedan producir distorsión de la realidad; que el acusado refiere una historia de abuso continuado a la cocaína, heroína y benzodiacepinas, y posible estado de embriaguez, Este informe es debidamente aclarado en el acto del plenario por su autor quien ratifica el mismo y deja patente que no existe ningún dato objetivo que permita constatar el consumo de drogas que aduce el acusado.

En los mismos términos que el anterior informe se expresa el emitido por el SAJIAD en fecha de 5/1/2009, en el que se deja constancia que el acusado refiere consumo activo de varias sustancias, que nunca se objetiva.

Es por lo dicho por lo que el recurso no puede prosperar, al no existir ninguna prueba de que el acusado al tiempo de cometer los hechos enjuiciados se encontrara bajo los efectos de drogas tóxicas o cometiera los mismos a causa de su adicción a tales sustancias, y no debe olvidarse que, cómo enseña una constante y pacífica jurisprudencia, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc). Como no debe olvidarse que esta carga probatoria le incumbía a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Es por lo dicho que este motivo de recurso igualmente ha de perecer

CUARTO.- Por la representación de Baldomero se impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba al haber otorgado la juez a quo plena credibilidad a las manifestaciones de los agentes de policía.

Ha de darse aquí por reproducido lo ya dicho en el fundamento segundo de esta resolución al tratar del error en la valoración de la prueba y la credibilidad otorgada por la juez a quo a los testigos. Debiendo añadirse que los dos agentes de policía son concluyentes y del todo concordes en un todo al reseñar como pudieron ver nítidamente a Baldomero en compañía de Donato rompiendo el cristal de la puerta e intentando entrar en el interior del local, no teniendo ninguna duda de que era él pues ya le conocían sobradamente de otras actuaciones policiales por tratarse de un delincuente habitual y verle perfectamente la cara. Identificación in situ al tiempo y lugar de los hechos que ya dejan patente en la denuncia que formulan el mismo día de los hechos, así basta leer el párrafo último del folio nº1 del atestado y el folio nº2 de éste para comprobar como en la comparecencia que realizan el día de hechos reflejaron " se reconoce sin ningún genero de dudas, al individuo al que no se pudo dar alcance, ya que es un delincuente habitual de la zona, siendo éste Baldomero D.N.I NUM000 ,...". Testigos que en absoluto pueden verse desvirtuado por el mero hecho alegado por el acusado de que un policía gordito, a quien nunca identifica, le tiene manía porque se metía con el de pequeño, siendo lo cierto que los agentes que le reconocen son dos y ninguno de ellos gordito, según se pudo ver en el DVD.

A tenor de lo dicho este recurso igualmente ha de perecer

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la procurador Dª. María Jesús Bejarano Sánchez, en representación del condenado en la instancia Luis Enrique , y por la Procuradora Dª María Ángeles Fernández Aguado, en representación del también condenado en la instancia Baldomero , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid de fecha 15 de abril de 2009 , a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.