Sentencia Penal Nº 564/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 350/2011 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0004345

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000350/2011- -

Dimana del Juicio Oral - 000023/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ELX

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

A ppa 73/09

Apelante Balbino

Abogado Mª. VICENTA SEGARRA TORMO

Procurador CONCEPCION SEVILLA SEGARRA

SENTENCIA Nº 564/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

En la ciudad de Alicante, a Siete de Septiembre de 2011

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 564/11, de fecha 20 de diciembre de 2010 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ELX en el Juicio Oral - 23/2010 , habiendo actuado como parte apelante Balbino , representado por el Procurador Sr./a. SEVILLA SEGARRA, CONCEPCION y dirigido por el Letrado Sr./a. SEGARRA TORMO, Mª. VICENTA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Balbino como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, ya definido, a las penas de: pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, si presta su consentimiento a ella en ejecución de sentencia, siendo en caso contrario condenado a la pena de 3 meses de prisión.

privación del derecho a la tenencia y uso de armas durante 1 año.

- y a la accesoria de prohibición de aproximación a la víctima y a su domicilio o lugar donde se encuentre a distancia no inferior a los 200 metros durante 9 meses.

y al pago de las costas de éste juicio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Balbino el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 6/9/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se hace constar en la sentencia que el acusado cogió del brazo a la víctima y la desplazó y dándole una bofetada en la cara.

El juez llega a la conclusión de los hechos probados en base a la prueba practicada y en concreto a la declaración del acusado que reconoce que la sujetó y le dio una bofetada aunque articula un mecanismo de defensa basado en que fue ella la que se movía y que la quiso llevar de la calzada a la acera. En cualquier caso , y sea como fuere, lo cierto y verdad es que la realidad de la prueba dista mucho de la versión del acusado, ya que la propia víctima declara y en este caso afirma que cayó al suelo por la bofetada con documental medica que lo corrobora, por lo que la respuesta del acusado en el recurso a que fue una reacción instintiva no es admisible, vista la valoración que de la prueba lleva a cabo el juzgador en base a su inmediación, ya que no queda probada la reacción del acusado relativa a que solo quería apartarla y que la bofetada fue para que dejara de golpearle ella, ya que lo probado es lo contrario. Por ello, no se admiten los alegatos del recurrente en torno a querer justificar la reacción agresiva que queda perfectamente incardinada en el tipo penal por el que ha sido condenado sin encontrar justificación alguna en la acción que supone el golpe que propina por la bofetada.

SEGUNDO.- En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Como segundo motivo se alega que el hecho no es constitutivo de delito del art. 153 CP porque no hay síntoma de dominación o machismo que entiende el recurrente que debe exigirse para la condena.

Pero este motivo también se desestima, ya que traemos a colación y examen un tema de sumo interés que lo ubicamos en la aplicación, o no, de los delitos de violencia de género recogidos en el CP en los arts. 153, 171 y 172 para los casos de lesiones, amenazas y coacciones cuando la defensa del acusado alega que no se ha acreditado un específico elemento intencional en este cuando se produjo el ilícito penal, y así lo considera al alegar la aplicación del art. 1.1 de la Ley orgánica 1/2004 que señala, en cuanto al objeto de la Ley, que:

"1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia."

La polémica doctrinal que ha surgido a raíz de la nueva vía que se está utilizando por las defensas de los acusados por hechos de violencia de género ha derivado en postular como planteamiento subsidiario al de la absolución que el tribunal considere que los hechos son constitutivos de falta, que no de delito si no se ha acreditado un específico elemento intencional de "machismo", o que el acto delictivo se ha producido en una situación de dominación y desigualdad por la relación existente entre ambos, entendiendo que ello se deriva expresamente de lo dispuesto en el art. 1 de la LO 1/2004 en su art. 1.1 , al definir lo que es la "violencia de género" y hacer mención al objeto de la Ley, constituido por " la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".

Sobre esta interesante y polémica cuestión de actualidad en la temática de la violencia de género se ha pronunciado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2009 en la que apunta que:

"No toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo."

Pero, desde nuestro punto de vista, en concreto, lo que el TS viene a admitir es una materia de "derecho a la proposición de prueba" y que el acusado pueda articular medios probatorios tendentes a probar que el hecho objeto de la agresión se hizo en un contexto ajeno a la relación de pareja y en el ámbito extraño a la pareja en sí, lo que puede darse, por ejemplo, en el caso de las ex parejas, ya que es lógico pensar que la extensión de la aplicación de la consideración de la violencia de género a los casos de las ex parejas sin fijación temporal podría dar a entender, por ejemplo, que una bofetada de un hombre a una ex pareja de hecho suya de hace 10 años siempre sería constitutivo de un delito del art. 153 CP en lugar de ser considerado falta si tal acto es ajeno a la relación de ex pareja que entre ellos existió. Con ello, lo que se permite es un derecho de proposición probatoria tendente a permitir al acusado a acreditar que cuando se produce el hecho la situación fue ajena a lo que entre ellos existió y que queda a margen de un acto de dominación propio de la reacción de agresión de un hombre a su mujer por el hecho de la relación de pareja. No quiere decirse con ello que la relación de las ex parejas deba considerarse como falta, ya que el art. 153 CP lo incluye como hecho constitutivo de violencia de género, sino que podría darse el caso de que el conflicto entre ellos haya venido por otras razones. También puede darse el caso de que, por ejemplo, en los hechos calificados de coacciones entre personas en trámites de separación o divorcio puedan deberse a cuestiones de carácter económico derivados de la propia ruptura, lo que permitiría al acusado acreditar que, por ejemplo, el cambio de cerradura de la puerta no es un acto machista, o similares, lo que llevaría a considerar que los hechos son constitutivos de falta.

No obstante lo expuesto, entendemos que esta tesis no puede aplicarse en términos generales, sino que lo que se admite es la permisividad probatoria para aplicarla, pero que en términos generales, una agresión leve de un hombre a su mujer, o pareja con o sin convivencia es un acto incardinable en los tipos penales de género y que si el acusado alega que concurrieron circunstancias ajenas a la pareja lo deberá acreditar, contando con las dificultades propias de acreditar las intenciones y que la agresión se produjo por hechos ajenos a su relación de pareja, ya que la mera alegación no es causa suficiente, sino que debería existir una prueba propia del contexto al que estamos haciendo mención y que tiene su máxima expresión en las relaciones de ex parejas de larga duración en la ruptura, como hemos apuntado, ya que es lógico entender que si se produce un golpe en estos casos podría ser debido a cuestiones ajenas a aquella relación de pareja que tuvieron hace tiempo, aunque en todo caso la presunción es la de que el hecho es constitutivo de violencia de género por estar la relación de ex pareja incluida en los tipos penales, y que le corresponde al acusado la carga de acreditar que las circunstancias que concurrieron eran ajenas a la relación de ex pareja.

Por otro lado, más recientemente el TC se ha pronunciado en sentencia de fecha 22 de julio de 2010 aprovechando el reiterado planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por distintos juzgados en torno a la diferencia de trato penológico de los tipos penales de violencia de género. Y en ella, para justificar la admisión de que el legislador pueda sancionar con mayor pena los actos del hombre que los de la mujer en los tipos penales incluidos en la Ley orgánica 1/2004 , señala el TC que:

"No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es, o fue su pareja, se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece" ( SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 9 ; 45/2009, de 19 de febrero, FJ 4 ; y 127/2009, de 26 de mayo , FJ 4).

...

Tal y como afirmamos en la STC 59/2008, de 14 de mayo , para rechazar idéntica alegación, "que en los casos cuestionados el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción" (FJ 11)"

Lo que señala el TC es una expresión de lo que constituye la violencia de género al enlazarlo a los pronunciamientos teóricos que siempre se han destacado desde hace tiempos para exigir que existiera una legislación específica y propia en esta materia al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal que consta en el resto de tipos penales entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la que se da en las relaciones reflejadas en los arts. 153, 171 y 172 CP , describiendo la situación objetivable, que no subjetiva, que existe en estos casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la Ley orgánica 1/2004 , pero sin que entendamos que ello quiera decir,- y esto es lo importante- que sea preciso "probar" por las acusaciones que en la acción del sujeto pasivo existió un "animus" propio y específico, sino que, en todo caso, el acusado será el que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos, como el antes referido de un conflicto producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones por motivos económicos motivado por la ruptura de la pareja, etc.

Pero con mayor claridad se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 no exigiendo la prueba de la intención.

En consecuencia, de nuevo, el TS vuelve a tratar esta controvertida cuestión en la que aquellas Audiencias que están exigiendo la prueba de la intención del comportamiento machista o de dominación, lo que conlleva que se derive la tipificación del hecho a falta, en lugar de delito, cuando, en realidad, lo que se desprende de la STC de fecha 22 de Julio de 2010 es que el acusado podría probar la ausencia de componentes de diferencia de género, y que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de la afirmación que permite probar que el acto no es de género, sino que tiene otros componentes diferenciales, como los económicos que permitirían derivar el hecho a falta.

Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto de prueba sea distinto, y que a la inversa de lo que interpreta la STC de 22-7-10 si no se prueba ese elemento intencional el hecho pasaría a falta.

Por ello, en la STS de 30 de septiembre de 2010 se comienza por afirmar que:

" En apoyo de la objeción relativa al art. 153 C. penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En fin, en este apartado, el recurrente reprocha a la sala que no haya hecho aplicación del subtipo atenuado del último párrafo del precepto, pero lo cierto es que no aparece acreditado dato alguno, relativo a las circunstancias personales del autor o concurrentes en la realización del hecho, que pudiera dar plausibilidad a esa opción.

La aplicación del art. 242,2º y 163,1º C. penal se rechaza por la supuesta inexistencia de prueba. Por tanto, se trata de una cuestión aquí claramente fuera de lugar y, por ello, inatendible; y, además, ya respondida.

Por último, la objeción relativa al art. 147 C. penal busca fundamento en la, asimismo supuesta, inexistencia de tratamiento médico. Pero sucede que en los hechos figura precisamente la afirmación contraria, que goza del consistente fundamento probatorio resultante del análisis de los datos de procedencia médica relativos a los traumatismos, llevado a cabo por la sala en los folios 22-23 de la sentencia. En concreto, toma en consideración el juicio del forense de que la lesión del tobillo -un esguince- necesitó tratamiento rehabilitador, precisando incluso que al día del juicio aún no había curado. Por tanto, la inconsistencia de la impugnación en este punto no puede ser más patente."

Es decir, que en los casos de agresión o amenaza no podrá apelarse al hecho de que existe un trasfondo económico o que la agresión o la amenaza se lleva a cabo por motivos distintos al instinto de dominación o machismo del hombre sobre la mujer porque a ellos en ningún caso se refieren los tipos penales que son los únicos que pueden analizarse a la hora de considerar si existe un delito de violencia de género o el hecho debe considerarse como falta.

Con esta sentencia el TS viene a fijar claramente los términos del debate al señalar que

"Ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta."

Es absolutamente clara y meridiana la interpretación que lleva a cabo la STS de 30-9-10 para cerrar el tema a lo que son los elementos contemplados en los arts. 153, 171 y 172 CP , pero que nunca exigen la prueba en el delito del acto de dominación o machismo y, lo que es muy importante, que esa prueba de este elemento la aporte la fiscalía o la acusación particular. En ningún caso se exige esta prueba por las acusaciones, que solo deben probar los elementos relativos a la relación de pareja y los constitutivos del delito que han cometido, bien referido a la agresión, amenaza o coacción, pero nunca probar que en este acto hubo, tras el mismo, una intención específica recogida en el art. 1 L.O. 1/2004 .

Por ello, tras esta contundente sentencia se vuelve a la línea que siempre ha presidido la interpretación de los tipos penales de género de exigir la prueba de estos elementos excluyendo los del art. 1 L.O. 1/2004 , como también parece desprenderse de la STC de 22-7-10 antes analizada.

CUARTO.- En cuanto a la mención de la pena impuesta y vista la aceptación implícita que se verifica en este acto se impone la de 30 días de TBC por lo que se estima en este apartado el recurso al suponer la aceptación que exige el art. 49 CP ..

Por todo ello se estima el recurso en los motivos reseñados y se estima el último para fijar la pena en 30 días de TBC.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Balbino contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ELX en el Juicio Oral - 23/10, se fija la pena en los 30 días de TBC y las acordadas de privación de armas y al de alejamiento según ya consta en la sentencia y en el resto debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.