Sentencia Penal Nº 564/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 74/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 74/2011.

Causa núm. 521/2009 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 564/2011

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil once, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 521/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 45/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Motril, seguido por supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar contra el acusado Juan Miguel , apelante, representado por el Procurador D. Juan Lupión Estévez y defendido por la Letrada Dª Carmen Peñalver Alabarces, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª María Ángeles Cano Soler.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2010 que declara probados los siguientes hechos:

"El acusado, teniendo pleno conocimiento, por haberle requerido de cumplimiento, del auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Motril el día 3 de abril de 2007, en el curso del procedimiento Abreviado nº 92/2007, donde se acordaba la prohibición de acercamiento, a menos de 300 metros de su esposa Dª Noemi , hasta la finalización del procedimiento antes indicado por sentencia firme, incumplió durante dicho periodo voluntariamente la resolución indicada, reanudando la convivencia con su esposa en el domicilio de C/ PLAZA000 , bloque NUM000 , NUM001 de Motril",

y contiene el siguiente FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Miguel como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 10 de octubre de 2011 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Juan Miguel con la única pretensión de que se le absuelva libremente del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputa conforme al art. 468-2 del Código Penal en referencia al incumplimiento de la prohibición de acercamiento y comunicación que, como medida cautelar en protección de su esposa Dª Noemi , se le impuso en otro proceso penal previo seguido en su contra por supuestos malos tratos habituales y amenazas de género del que fue finalmente absuelto en firme, en el curso de cuyo juicio oral el propio acusado, y también su esposa durante su declaración testifical, revelaron que se encontraban viviendo juntos a pesar de la medida hasta entonces en vigor por no haber sido levantada. El condenado alega como motivos de su impugnación el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, la presunción de inocencia cuya lesión denuncia y, en fin, la infracción del precepto penal sustantivo que tipifica el delito de quebrantamiento imputado por ausencia del elemento subjetivo del injusto, alegando en este sentido tanto la atipicidad de la reanudación de la convivencia con la mujer protegida por mediar el consentimiento de ésta, como el error de prohibición en que incurriría el acusado, que estima cumplidamente acreditado por su parte.

SEGUNDO.- Son inútiles los esfuerzos del recurrente por tratar de que esta Sala obvie la ya consolidada jurisprudencia sobre la irrelevancia jurídica del consentimiento de la persona protegida en la tipicidad penal, como delito de quebrantamiento del art. 468-2, de las conductas incumplidoras de medidas cautelares o penas accesorias de alejamiento, para rebatir cuyos argumentos basta con destacar la evolución del criterio del Tribunal Supremo al respecto; así, en su sentencia de fecha de fecha 26 de septiembre de 2005 , abogaba por la duración de la prohibición (sea como medida cautelar durante la tramitación del proceso, sea como pena impuesta como parte de la condena) en función de la necesidad de protección de la propia víctima, de suerte que la exteriorización por la víctima de su voluntad contraria al cumplimiento o al mantenimiento de la pena o medida sería determinante de su extinción cualquiera que hubiera sido la extensión legal judicialmente fijada.

Pero esta doctrina del Tribunal Supremo, que apuntaba a una nueva línea jurisprudencial con un importante un vuelco en los principios generales sobre la obligatoriedad del cumplimiento de las resoluciones judiciales, obligando a Jueces y Tribunales a revisar el criterio general sobre el delito de quebrantamiento de condena tratándose de condenas (o medidas cautelares de protección) de ese tipo cuando el quebrantamiento se produce con el consentimiento y voluntad de la víctima protegida, no se ha visto consolidada sino que ha sido rectificada con posterioridad . Así, en una primera sentencia de fecha 20 de enero de 2006 el Alto Tribunal matizaba aquella doctrina a la que expresamente se refería declarando que "sólo un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible ..."; en una segunda sentencia de fecha 19 de enero de 2007 declara que el consentimiento de la ofendida en el caso que examinaba "no podría eliminar la antijuridicidad del hecho, primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por presiones de la familia...; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida . Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto". Y aún con mayor contundencia se expresa el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 cuando dice que "...una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y otra muy distinta aquella situación en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad (sic) sino una pena ya impuesta cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima , cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados....". Y a mayor abundamiento se ha de añadir el pronunciamiento del Tribunal Supremo constituido en Sala General en el que, como acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de noviembre de 2008 , declaró que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 48 del Código Penal , referido incluso a los casos de vulneración de medidas cautelares de alejamiento, acuerdo que ha venido siguiendo reiteradamente en sucesivas sentencias como las de fecha 19 de enero de 2009 , 24 de febrero de 2009 ó 28 de enero de 2010 , cual por otra parte recuerda la Juez a quo en la sentencia aquí apelada.

TERCERO.- Cuestión distinta es la que se refiere al error de prohibición que también se alega sufrió el acusado creyendo equivocadamente que, al haberle buscado ex profeso su propia esposa invitándole a regresar al hogar conyugal e incluso comparecido ante el Juzgado que impuso la medida reclamando su levantamiento, no existía ningún impedimento legal para convivir con su mujer.

En el desarrollo expositivo de este motivo del recurso incurre la dirección letrada que lo suscribe en una manifiesta confusión sobre los dos tipos de error que contempla el art. 14 del Código Penal y sus consecuencias sobre la responsabilidad penal de quien lo padece, pues no obstante alegar expresamente el error de prohibición, lo sitúa en el número 1 del precepto obviando que éste es el que regula el apartado 3. La diferencia entre ambas clases de error no es cuestión intrascendente, pues aunque tanto el error de tipo como el de prohibición afectan a distintas parcelas del dolo, el de tipo recae sobre aspectos fácticos del delito al suponer una representación falsa de la realidad que afecta a un hecho constitutivo de la infracción penal o que la cualifique o sea presupuesto de una circunstancia agravante, mientras que el de prohibición afecta al conocimiento del significado antijurídico de la acción ; y las consecuencias jurídicas son radicalmente distintas según nos hallemos en una u otra opción para el caso de que el error sea vencible (puesto que es común a ambas clases de error, de ser invencible, la exclusión del dolo): en el error de prohibición, el hecho se castigaría con una sustanciosa aminoración del reproche penal imponiendo la pena inferior en uno o dos grados a la prevista por la Ley para el delito; en el de tipo, se castigaría el hecho como culposo o imprudente, aunque tratándose de delitos dolosos que legalmente no admiten versión culposa, quedaría impune.

Regresando a la valoración de la prueba cuya errónea interpretación por la juzgadora de instancia constituye el primer motivo del recurso, y haciéndonos eco de lo que la sentencia apelada expone sobre las exigencias jurisprudenciales para la apreciación del error si éste se alega como negación del dolo del autor, constatamos un rigorismo excesivo en la Juez a quo al considerar la prueba ofrecida por el acusado en justificación del error de prohibición que se alega, alejándose de las circunstancias concretas del caso. La reproducción por esta Sala del soporte audiovisual en que quedó grabado lo que el acusado declaró en su descargo en el acto del juicio oral permite apreciar la espontaneidad del acusado al admitir sin reservas que sabía de la vigencia de la prohibición de acercamiento a su esposa pero ignoraba las consecuencias de incumplirla, pensando que como fue ella la que le invitó a volver a casa, él simplemente podía hacerlo, lo que es perfectamente plausible si nos atenemos a la sensación que nos transmite el acusado sobre su condición personal y cultura, primario el primero y muy limitada la segunda.

Y tampoco resulta indiferente en prueba del error lo que muestra el testimonio de particulares del proceso anterior donde se impuso la medida quebrantada -de cuya resolución, por cierto, no existe copia testimoniada en los autos-, pues consta que fue precisamente la esposa protegida la que reclamó el levantamiento de la medida porque quería que "él viviera en la casa y dejara de estar en la calle", no consta ninguna respuesta a esa petición, ni negativa ni positiva, que se notificara al menos a la esposa solicitante, y que, en el colmo de la espontaneidad, fueron los propios cónyuges los que en el acto del juicio oral que allí se celebró revelaron que estaban viviendo juntos, explicando la esposa que la idea de llevárselo a casa fue suya "por la pena que le dio verle en la calle chorreando", sin datos suficientes en esas manifestaciones de la esposa para extraer que declarara de esa forma presionada por el marido o coaccionada por otras circunstancias.

Y si bien es cierto que la esposa no compareció al acto del juicio oral de la presente Causa donde ya se juzgaba el quebrantamiento, renunciando las partes a su testimonio pese a que fue propuesta por ambas como testigo, entendemos que esa omisión no es obstáculo terminante para valorar esas otras pruebas que como documentales fueron aportadas a la Causa, de las que, conjuntamente con lo manifestado por el acusado en juicio, puede extraerse racionalmente que incurrió en el error que se pretende en el sentido de que pensaba que por quererlo su esposa no era ilícito volver a casa con ella pese a la resolución judicial que se lo prohibía.

Pero encontrándose inmerso el acusado en un proceso judicial con asesoramiento letrado, y habiendo acudido al Juzgado donde se le había notificado aquella resolución que sabía aún no se había levantado cual reconoció en el acto del juicio oral del presente proceso, lo que resulta incuestionable es el carácter vencible de ese error de prohibición, que podría haber disipado saliendo de su equívoco con sólo elevar alguna consulta, bien a su abogado, bien al propio Juzgado, aunque es comprensible que no lo hiciera por sus propias circunstancias personales, a lo cual se añade la inexistencia en la Causa de datos documentados sobre los términos de la resolución judicial, la forma en que le fue notificada y los apercibimientos que acaso se le hicieron, todo lo cual se desconoce.

Siendo, pues, vencible el error de prohibición, y tomando en consideración todo cuanto se acaba de exponer, las consecuencias de esa limitación del dolo del autor en el quebrantamiento en que incurrió sólo pueden ser las que marca el art. 14-3 del Código Penal , esto es, la aplicación de la pena correspondiente al delito rebajándola en uno o dos grados, lo que unido a las demás circunstancias concurrentes, entre otras la desaparición de la medida quebrantada misma por el sentido absolutorio del fallo de la sentencia que puso término al proceso en que se adoptó, aconseja efectuar la reducción en dos grados y situar en dos meses la duración de la pena de prisión resultante que, por imperativo del art. 71-2 y conforme al art. 88 del Código Penal al que remite, se sustituye en esta misma sentencia por una multa de 120 días a razón de una cuota diaria de 5 euros por la cual opta este Tribunal de entre las varias alternativas que ofrece el precepto.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Lupión Estévez,, en nombre y representación del acusado Juan Miguel , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de imponer al acusado, como autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que debe responder como autor, la pena de dos meses de prisión que por imperativo del art. 71-2 del Código Penal queda sustituidapor la de ciento veinte días de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros (600 euros en total), con la advertencia de que en el supuesto de impago total o parcial de la multa impuesta en sustitución, se ejecutará la pena de prisión descontando del cómputo la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas acaso satisfechas, y a salvo la posibilidad en tal caso de pronunciarse el Juzgado sobre la suspensión de la ejecución de dicha pena privativa de libertad; todo ello sin declaración expresa sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.