Sentencia Penal Nº 564/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 37/2010 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dona Francisca Soriano

MAGISTRADOS:

Don Jaime Requena Juliani (Ponente)

Dona María Aránzazu Calzadilla Medina

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de noviembre de dos mil once.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 37/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no uno de La Orotava, sumario número 4/2010, seguido por delito de abusos sexuales contra Modesto , defendido por el Letrado Sr. Bautista Hernández. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el juzgado de Instrucción número uno de La Orotava para la investigación de un delito de abusos sexuales fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento y acordada la apertura del juicio oral , se presentaron por el Ministerio Fiscal y la defensa los correspondientes escritos de calificación. En el juicio oral fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2, 180.1.3a y 182.1 y 2 CP, en la redacción vigente a fecha de los hechos. Conforme a esta calificación pidió que fuera impuesta al acusado una pena de siete anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 m. a Tomasa , a su domicilio, así como la de comunicar con ella por cualquier medio oral o escrito durante ocho anos.

Tercero.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Fundamentos

Primero.- La determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido determinada a partir de la valoración de la declaración prestada por la víctima en el acto del juicio oral. Los hechos se cometen en el interior de un ascensor en el que únicamente se encuentran el acusado e Tomasa, por lo que es evidente que solamente la declaración de ésta puede constituir prueba de cargo de los hechos que se declaran probados , si bien se dispone también de otros elementos de prueba que confirman la veracidad de esa declaración.

1.- La declaración prestada por Tomasa en el acto del juico oral resultó absolutamente creíble al Tribunal, que quedó convencido de la certeza de su declaración. Durante la declaración el Tribunal pudo comprobar que el retraso mental de la declarante era fácilmente apreciable, si bien su buena educación y excelente aspecto personal hacían que solamente se resultara evidente a partir del momento en que empezaba a prestar declaración y contestaba a las preguntas que se le formulaban. El Tribunal comprobó que no era posible pasar por alto el retraso mental Tomasa cuando se observaban sus movimientos y mucho menos cuando empezaba a explicarse y a contestar a las preguntas que se le formulaban; que contestaba con una evidente sinceridad a las preguntas que se le hacían, y que a cada momento daba muestras de la inocencia, ingenuidad y absoluto candor que expresan las personas con este tipo de deficiencias psíquicas que han crecido en un ambiente que se ha preocupado de su educación y de darles el carino necesario. Al tiempo, resultaba evidente que carecía de las habilidades intelectuales necesarias para poder construir sin dificultades un relato tan complejo como el que contenía su declaración que no hubiera sido realmente vivido por ella. Y durante su declaración expresaba en diversos momentos el Estado de ánimo que se correspondía con el momento del relato: asco cuando aludía a los besos; angustia y cierta indignación, cuando aludía a los tocamientos en el ascensor. Es evidente que una mujer con estas limitaciones intelectuales nunca habría podido llegar a construir una mentira tan compleja y elaborada; que no habría sido capaz de mantener su relato durante el interrogatorio cruzado a que fue sometida por la acusación y por la defensa si se hubiera tratado de una historia no vivida y aprendida de terceros; y que nunca habría sido capaz de sincronizar su Estado de ánimo y sus expresiones (miedo y angustia en algunos momento) al relato si no hubiera sido porque contaba un episodio realmente vivido por ella. En definitiva , el Tribunal quedó plenamente convencido de que Tomasa decía la verdad en su declaración.

2.- La validez de las declaraciones testificales de las víctimas como prueba de cargo ha sido reconocida reiteradamente por la Jurisprudencia constitucional siempre y cuando las mismas se lleven a cabo con las debidas garantías ( SS.T.C. 126/2010, de 29 de noviembre, 258/2007, de 18 de diciembre, 212/2006, de 1 de septiembre ), si bien, cuando se trata de la única prueba de cargo , se ha venido exigiendo una cuidadosa valoración de su credibilidad descartando la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las posibles relaciones previas entre víctima y acusado, y comprobación de la verosimilitud del testimonio al estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, o persistencia prolongada de la incriminación en el tiempo ( SSTS 21 de marzo de 2011, 19 de febrero de 2010 ó 10 de marzo de 2000 ).

2.1.- En el presente caso la declaración de Tomasa aparece confirmada en algunos de sus elementos esenciales por otros elementos de prueba independientes practicados en el plenario:

a.- Los hechos se producen cuando Tomasa está paseando sola por el centro de La Orotava y se dirige a una cafetería en la que tiene que encontrarse con su madre. Pues bien, la declaración de la Sra. Marina (madre de Tomasa ) puso de manifiesto que Tomasa llegó al lugar con algún retraso, y que se encontraba colorada, sofocada y en un Estado de nervios que alarmó a la madre. Tomasa no contó a su madre lo sucedido en un primer momento , sino que tuvo que ser su madre la que -convencida de que algo le había pasado a su hija para que se encontrara tan nerviosa y alterada- le insistió una y otra vez hasta que consiguió que le dijera lo que había pasado.

De nuevo el Tribunal, tras oír a la testigo en el juicio oral, quedó convencido de la credibilidad de su relato. La testigo se limitó a explicar cuál era el Estado en el que su hija se había presentado en la cafetería, y confirmó que los nervios y angustia que mostraba Tomasa evidenciaban que algo había pasado, y que tuvo que insistir a su hija para que le contara lo sucedido, pues en un primer momento no quería hablar del tema.

b.- Tomasa fue objeto de una exploración médica que confirmó que tenía una pequena herida en la parte superior del introito vaginal. La médico forense explicó al Tribunal durante su interrogatorio que la pequena lesión tenía que haber tenido necesariamente un origen mecánico; excluyó que pudiera haber sido causada por alguna infección, por una enfermedad o por la propia víctima al lavarse; senaló un dedo (la una) como posible instrumento causal de la misma; y precisó que se trataba de heridas con un período de curación de tres días, que la lesión hallada en la exploración se encontraba en proceso de curación, y que por ello la data de la misma posiblemente coincidía con la fecha de los hechos (la exploración se llevó a cabo el día 26 de agosto , y los hechos se habían producido el día 24 de agosto al mediodía).

Pues bien, desde un primer momento la denunciante había mantenido que el acusado la había besado con la lengua, le había tocado los pechos, y había llegado a introducir su mano por debajo del pantalón de ella tocándole los genitales y llegando a introducirle un dedo. Es decir, la víctima presentaba dos días después de los hechos una erosión de origen mecánico posiblemente causada por la una de un dedo en el introito vaginal, y el estado evolutivo de la misma era perfectamente compatible con la introducción de un dedo con cierta violencia en la fecha de los hechos denunciados.

2.2.- La defensa pretendió poner de manifiesto la existencia de una posible enemistad de la perjudicada y de su madre con el acusado , y presentar a Tomasa como una persona obsesionada con el acusado. Sin embargo, la prueba practicada en absoluto lleva al Tribunal a compartir tal conclusión: la madre de Tomasa confirmó que ya anteriormente había tenido que hablar con el Sr. Modesto y, si bien en el interrogatorio no se detalló cuál había sido el motivo de esa conversación, sí quedó claro que Doña. Marina (la madre de Tomasa ) había querido aclarar si el acusado en aquella ocasión había faltado de algún modo a su hija al respeto. Sin embargo, el interrogatorio puso de manifiesto que Doña. Marina dio por buenas en aquella ocasión las explicaciones del ahora acusado, y decidió no conceder más importancia a los hechos. Es decir , el incidente relatado no pone de manifiesto la enemistad entre las partes, sino la prudencia con la que parece haberse conducido Doña. Marina .

La prueba practicada tampoco puso de manifiesto que Tomasa estuviera obsesionada con el acusado. La afirmación de Tomasa de que Modesto le parecía un hombre "guapo" es un reflejo de la inocencia y sinceridad de la perjudicada, que en aquellas fechas salía con un muchacho.

Finalmente, la declaración de la denunciante se ha mantenido en su estructura esencial durante el procedimiento. Como se indicó anteriormente, se trata de una persona que por su minusvalía psíquica no tiene capacidad para articular una mentira compleja, ni para ajustar respuestas falsas a un interrogatorio cruzado: su relato resultó al Tribunal un relato absolutamente creíble y veraz.

3.- El acusado presentó varias pruebas de descargo por medio de las cuales intentó demostrar que el día de los hechos no pudo estar en el lugar que decía Tomasa, pues se encontraba haciendo obras de reforma en una vivienda familiar.

La prueba practicada confirma que es cierto que tales obras de reforma se llevaron a cabo en esas fechas y que en ellas participó el acusado , y si bien el testigo Sr. Isidoro no pudo confirmar en qué época del ano se llevaron a cabo, Justiniano (que trabajó en la obra) confirmó que se llevaron a cabo en esas fechas, y que en ellas participó el acusado. Sin embargo, este testigo, como es lógico, no pudo confirmar que Modesto hubiera permanecido en la obra todos los días en que se llevó a cabo la reforma, o que lo hubiera hecho durante todo del día 24 de agosto. La afirmación que realizó en ese sentido el testigo Martin no resulta creíble y no puede ser tomada en sus propios términos: este testigo , hermano del acusado , mantuvo que no había faltado al trabajo ningún día -salvo el día siguiente al de presentación de la denuncia , en que tuvo que acudir al cuartel de la Guardia Civil-, y que no se había ausentado de la casa en ningún momento. De hecho, la propia documentación aportada por la defensa (las facturas de la ferretería) evidencia que el acusado -como es lógico y normal- salía a comprar materiales, a pagar facturas, y seguramente a realizar otros trámites. Los hechos se produjeron en una de estas salidas.

La documentación aportada tampoco puede acreditar que el acusado pasara todo el día 24 de agosto en la obra sin salir de la misma: además de que la documentación aportada se corresponde con fotocopias , no se ha dispuesto de prueba que acredite no solamente la autenticidad de la misma, sino las condiciones en que se producía la entrega de la mercancía, las horas, y la confección de los albaranes de entrega. En realidad, lo que sostiene la defensa es que el albarán de entrega acredita que Modesto estaba en la obra a la hora en que se produjeron los hechos, pero la hora concreta de entrega de la mercancía aquel día o de firma del albarán no han sido probadas. En definitiva, la prueba de cargo resumida supra lleva al Tribunal al convencimiento de la certeza de los hechos declarados probados , sin que la prueba aportada por la defensa altere este convencimiento.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP .

1.- El relato de hechos probados describe una acción en la que el acusado llega a tocar con vehemencia los pechos de la víctima, la hace recibir un beso que no deseaba y llega a deslizar su mano por debajo de los pantalones y ropa interior de aquélla y a tocarle los genitales llegando a introducir un dedo que toca -y causa una pequena herida- en el introito vaginal. Resulta igualmente probado que la víctima no deseaba este contacto sexual y que no prestó de ningún modo su consentimiento al mismo. Tomasa, víctima del delito, presenta una grave minusvalía psíquica que le impide -según evidenció su interrogatorio durante el plenario así como las pruebas periciales practicadas- conocer el alcance, trascendencia y sentido de las relaciones sexuales, pero el autor no se sirvió de esa circunstancia para obtener el consentimiento de la víctima para que se dejara tocar y besar en el ascensor. En realidad, no existió un abuso del trastorno para la obtención del consentimiento viciado de la víctima (supuesto al que se refiere de modo expreso el art. 181.2 CP ; cfr. SSTS 4-7-2008, 26-1-2005 ), pues ese consentimiento no se prestó en ningún momento: Tomasa no tiene capacidad para disponer con conocimiento suficiente de su sexualidad , pero no deseaba el contacto sexual al que fue sometida porque le daba miedo y asco. Es decir, el acusado no abusó del trastorno para obtener el consentimiento, pues la víctima nunca llegó a consentir; de lo que se aprovechó el acusado es de la vulnerabilidad de la víctima (por su minusvalía psíquica), pues fue eso lo que le permitió llevarla hasta el ascensor en el que consumó el delito y abandonarla después en el lugar sin que Tomasa, superada por los acontecimientos, llegara a pedir ayuda ni contara lo sucedido a nadie hasta que su madre, alertada por el Estado de nervios de su hija, pudo sonsacarle lo sucedido.

Es cierto que como regla general, la existencia de abusos sexualse inconsentidos solamente resulta posible en los casos de obtención de consentimietno viciado (y no válido) a que se refiere el art. 181.2 CP , y que "una vez excluidos los supuestos contemplados en los apartados 2 y 3 del art. 181, el contenido típico que nos resta en relación con la falta de consentimiento a que se refiere en el apartado primero consistirá en aquellos abusos sexuales que no hayan sido consentidos porque la víctima no haya podido consentir expresamente los mismos teniendo en cuenta el «modus operandi» del atentado sexual, o bien cuando se trate de casos sorpresivos o proditorios" ( STS 14-10-2005 ; en parecido sentido, STS 12-12-2002 ). El supuesto de hecho al que se hace referencia en el escrito de acusación se incluye entre éstos: no se trata de un abuso del trastorno para la obtención del consentimiento viciado, sino del aprovechamiento de la minusvalía de la víctima para hacerla llegar hasta el lugar (el ascensor) en el que consuma su acción sorpresiva. La cuestión de si ese acometimiento conlleva un nivel de fuerza física (violencia) suficiente como para calificar los hechos conforme al art. 178 CP no entra en consideración toda vez que no se formuló acusación por este delito.

2.- Debe ser asimismo apreciada la concurrencia de la circunstancia expresada en el 180.1.3 CP ( art. 181.5 CP ). La jurisprudencia ha venido considerando que la apreciación de esta circunstancia agravante (la del art. 180.1.3 CP ) en los casos de abusos sexuales cometidos abusando del trastorno mental de la víctima constituye una doble valoración (bis in idem) contraria al principio de culpabilidad por el hecho y prohibida por el art. 67 CP (cfr. SSTS 21-5-2007, 26-1-2005 ) y ha reducido los supuestos de aplicación conjunta a aquéllos en los que concurren una pluralidad de circunstancias (menor edad, trastorno mental) que por sí mismas ya habrían determinado la calificación de los hechos conforme al art. 181.2 CP (cfr. STS 5-11-2009 ). Sin embargo, esta doctrina resulta aplicable a los supuestos de abusos sexuales del art. 181.2 CP, en los que habitualmente la relación de Superioridad entre autor y víctima es la que hace posible la obtención del consentimiento viciado para el contacto sexual. Por el contrario , en este caso, y como ya se ha reiterado, el autor no se aprovechó de la minusvalía de la víctima para obtener su consentimiento ( Tomasa no consintió en ser besada y manoseada), sino que se trató de un contacto sexual llevado a cabo de forma sorpresiva por el autor.

El art. 181.2 tipifica supuestos en los que se obtiene de la víctima un consentimiento (viciado e inválido) para el contacto sexual prevaliéndose el autor de su situación de Superioridad. Pero esa relación de Superioridad no juega ningún papel en un abuso sexual consistente en un contacto sorpresivo e inesperado (y en absoluto consentido) para la subsunción de los hechos en el art. 181.1 CP . Dicho de otro modo: los hechos declarados probados habrían sido igualmente típicos y constitutivos al menos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 CP si hubieran sido cometidos sobre una persona que no presentara la minusvalía psíquica de Tomasa . Por esa razón, la apreciación de la concurrencia en este caso de la circunstancia regulada en el art. 180.1.3 no constituye un bis in idem. Y esa circunstancia (la del art. 180.1.3 CP ) se realizó porque el autor se aprovechó de la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su minusvalía: el acusado lleva a cabo los hechos aprovechando de la evidente situación de Superioridad sobre la víctima, de la que derivaba una mayor y evidente facilidad comisiva (de este modo pudo arrastrarla y hacerla llegar hasta el ascensor y luego dejarla allí y marcharse sin que ella llegara a defenderse y pedir ayuda).

3.- Ninguna dificultad plantea el tipo subjetivo del delito. La acción emprendida (besar, tocar los pechos y deslizar la mano por debajo de pantalón y ropa interior llegando a empezar a introducir un dedo por la vagina) es una conducta cuyo sentido sexual no puede ser cuestionado. Y la grave minusvalía de Tomasa resulta -tal y como acreditaron tanto la prueba pericial como la declaración de aquélla ante el Tribunal- evidente para cualquier persona que hable con ella. El acusado la conocía y era perfectamente consciente de sus limitaciones intelectuales.

4.- El Ministerio Fiscal sostuvo en su calificación que al haberse producido la introducción de un dedo en la vagina, los hechos debían ser calificados conforme al art. 182.1 CP . Esta pretensión no pude ser acogida: Los supuestos de acceso carnal deben llevarse a cabo con el miembro masculino; y la introducción de objetos a que se refiere también el precepto debe entenderse únicamente referida a cosas inanes, con exclusión de los dedos o de la lengua , que solamente en especiales condiciones de vejación y degradación de la víctima pueden ser tomados aquí en consideración ( SS.T.S. 1-7-2002, 23-3-1999 ; en el mismo sentido Circular FGE 2/1990).

Tercero.- El acusado realizó de propia mano todos los actos integrantes del tipo penal de abuso sexual por el que viene condenado, por lo que debe ser considerado autor del delito cometido ( art. 28, inciso primero, CP ).

Cuarto.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo , desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, ST.S. de 8-6-999; vid también S.S.T.S. 25-9-2007 , 13-7-2007, 4-7- 2006).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007, 4-7-2006, STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales , cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9 ; caso Guincho , 10-7-1984 ; caso Baggetta, 25-6-87 ; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 ).

En este caso , la relativa complejidad de este procedimiento (que puede entenderse motivada por la necesidad de disponer de informes periciales sobre el alcance de la minusvalía de la víctima) no justificada en ningún caso una demora tan excesiva en el enjuiciamiento de los hechos (los hechos se cometen en agosto de 2005, y su enjuiciamiento en primera instancia no tiene lugar hasta octubre de 2011). Se ha producido por tanto un grave retraso en el enjuiciamiento que ha determinado el quebrantamiento del derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas que debe ser compensado mediante la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ), con carácter cualificado visto el grave retraso.

Quinto.- Procede imponer al acusado una pena de un ano de prisión ( arts. 181.1 y 181.4 (en relación con el art. 180.1.3a CP ), 21.6 y 66.1.2a CP ). La especial reprochabilidad del hecho que deriva de las especiales circunstancias de la víctima es valorada al agravarse la pena en aplicación del art. 181.4 CP ; y dentro del marco penal legal , debe valorarse que el contacto sexual no resultó especialmente vejatorio y, de otra parte, el largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos.

La naturaleza de los hechos justifica asimismo la imposición de una pena de alejamiento que asegure la tranquilidad suficiente a la víctima, si bien no con un contenido tan extenso como el pretendido por la acusación pública. Procede imponer a Modesto la prohibición de aproximarse a Tomasa y a su domicilio; así como la de comunicar con ella por cualquier medio oral , visual o escrito por un período de tres anos.

Sexto.- El art. 116.1 C.P . dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren danos o perjuicios, por lo que debe condenarse a Modesto a indemnizar a Tomasa con la cantidad de 3.000 ?. La cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal constituye únicamente una reparación y compensación del dano moral causado que -a la vista de la naturaleza del ataque- solamente puede ser compensado de un modo relativo. En todo caso, la cantidad reclamada no excede de la que viene considerándose razonable en este tipo de supuestos.

Séptimo.- Debe condenarse al pago de las costas al criminalmente responsable de los hechos que nos ocupan, tal como dispone el art. 123 del C.P .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Modesto como autor responsable de un delito de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 181.4 (en relación con el art. 180.1.3a CP ) con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un ano de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le impone la prohibición de aproximarse a Tomasa y a su domicilio , así como la de comunicar con ella por cualquier medio oral, visual o escrito por un período de tres anos.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Tomasa con la cantidad de tres mil euros -3.000 ?-.

Condenamos a Modesto al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia , por el magistrado ponente , durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.