Sentencia Penal Nº 564/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 40/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO 0040/2013

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 0065/2009

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO TORREJÓN DE ARDOZ 2

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0116/2010

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO ALCALÁ DE HENARES 2 BIS

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 564/13

En la Villa de Madrid, a treinta de abril del dos mil trece.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz, Don Jesús Fernández Entralgo y Don Ramiro Ventura Faci, ha visto el recurso de apelacióninterpuesto porla Procuradora de los Tribunales Doña María-Teresa Higueras Carranza, en nombre y representación procesal de Jose Ángel , contra la sentencia número 674 del 2012, dictada, con fecha siete de noviembre del dos mil doce, en Procedimiento Abreviado número 116 del 2010, del Juzgado de lo Penal número 2 Bis de los de Alcalá de Henares .

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha siete de noviembre del dos mil doce, se dictó sentencia número 674 del 2012 en Procedimiento Abreviado número 116 del 2010, del Juzgado de lo Penal número 2 Bis de los de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... sobre las 10:05 horas del día 13 de febrero de dos mil nueve, Jose Ángel , (mayor de edad, y condenado por sentencia de fecha 4 de marzo de dos mil nueve como autor de un delito de robo con violencia/intimidación), accedió a la peluquería 'Susana Herrera', sita en la calle Magallanes n° 8 de Torrejón de Ardoz, donde tras una breve conversación, esgrimiendo una navaja, exigió a la propietaria: Begoña , que abriera la caja y le entregara el dinero, consiguiendo que aquella le entregara los sesenta euros que había en dicha caja, marchándose del local.

A continuación se personó en la gasolinera BP, sita en el número 225 de la Avenida de la Constitución de la misma localidad, allí, después de pagar un refresco, exhibió a la empleada: Gema la misma navaja, al tiempo que le pidió que le entregara todo el dinero, llegando a introducirse en el mostrador del establecimiento, abandonando el mismo sin llevarse cantidad alguna, tras comprobar el cajón de la caja.

Después, sobre las 11:00 horas, acudió a la farmacia sita en el número 16 de la calle San Cristóbal, también de Torrejón de Ardoz, donde aprovechando que su propietario: Benedicto se encontraba en la rebotica, cogió otros sesenta euros de la caja registradora.

Sobre las 11:15 horas, el Sr. Jose Ángel fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, una vez alcanzada la disponibilidad del dinero, en la misma Avenida Cristóbal Colón, siéndole intervenida una navaja de ocho centímetros de hoja escondida en el interior del calcetín derecho, y ciento veinte euros, en cuatro billetes de veinte euros, tres de diez euros y dos billetes de cinco euros, escondidos dentro de su ropa interior.

La Sra. Begoña recuperó el dinero, y el Sr. Benedicto sesenta euros, sin qué conste que el mismo reclame.

Jose Ángel en el momento de los hechos era consumidor de cocaína desde, al menos, el año dos mil cuatro, lo que afectaba de forma importante su capacidad volitiva, dependencia que le llevaba a cometer actos como los que aquí se consideran acreditados.

Las Diligencias Previas. 65/09 se incoaron el 14 de febrero de dos mil nueve, se acordó su remisión al Juzgado de lo Penal el 1 de marzo de dos mil diez, habiéndose dictado por este Juzgado Bis auto admitiendo la prueba propuesta y señalando día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, el 27 de agosto de dos mil doce....»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... Condeno a Jose Ángel , ya circunstanciado como autor penalmente responsable de:

1.- Un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION con utilización de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21.2ª y 6ª, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION con utilización de instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 en relación con el artículo62 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21.2ª y 6ª, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Una falta de hurto prevista y penada en el artículo 623 del Código Penal , a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de CUATRO EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Procede la imposición al acusado de las costas procesales.

ACUERDO el comiso de la navaja de la marca Opinell con empuñadura de madera que le fue intervenida al Sr. Jose Ángel . ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña María- Teresa Higueras Carranza, en nombre y representación procesal de Jose Ángel .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado el día de hoy, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

Jose Ángel fue condenado:

[a] Como autor de un delito consumado de robo con intimidación agravado por la utilización de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21.2ª y 6ª, a las penas de un año y nueve meses de prision con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 242 dispone:

«... 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. ...»

La pena básica correspondiente a este último subtipo agravado comprende desde tres años y medio (cuarenta y dos meses) a cinco años de prisión.

[b] como autor de un delito intentado de robo con intimidación agravado por la utilización de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21.2ª y 6ª, a las penas de diez meses y quince dias de prision con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También en este caso la pena básica del subtipo agravado consumado va de tres años y medio (cuarenta y dos meses) a cinco años de prisión.

Como este delito no llegó a ser consumado, la pena correspondiente a la tentativa que, a tenor del artículo 62 del Código Penal será la inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Teniendo en cuenta lo establecido en la regla segunda del apartado primero del artículo 70, el grado inferior a la pena básica para el delito consumado irá de veintiuno a cuarenta y un meses y veintinueve días de prisión; la inferior en dos grados, de diez meses y quince días a veintiún meses.

La juzgadora en primera instancia optó por reducir la pena en un solo grado, sin duda porque la acción violenta y el intento predatorio se realizaron en su integridad aunque el culpable no pudiera conseguir su objetivo al no encontrar dinero alguno en caja.

[c] como autor de una falta consumada de hurto prevista y penada en el artículo 623 del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Cuarto:

La juzgadora en primera instancia estimó que en las tres infracciones concurrían las circunstancias atenuantes del artículo 21.2ª y 6ª.

No se cuestiona la aplicación de esta última (por haberse producido en el curso del procedimiento dilaciones indebidas y extraordinarias, en modo alguno imputables al acusado.

Pero ocurre que, en el informe pericial médico forense (que figura incorporado como folios 161 al 163, ambos inclusive) se concluye que, en el mes de febrero del dos mil nueve, el acusado era un consumidor habitual de cocaína, con alteraciones anímicas y de conducta derivados de dicho consumo, sin encontrar datos de interés que indiquen una afectación valorable de sus capacidades cognitivas durante los hechos, si bien existiría una afectación importante de sus capacidades volitivas, por su necesidad de mantener el consumo continuado de cocaína.

Este informe fue, al parece, asumido por las partes sin necesidad de ratificación en juicio.

Cuarto:

El artículo 20 del vigente Código Penal , al enunciar las causas de exención de la responsabilidad criminal menciona, en primer lugar, al que «... al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión ...».

Junto a la anomalía o alteración psíquicas de carácter permanente, considera asimismo causa eximente de la responsabilidad penal «... el trastorno mental transitorio ...», salvo que «hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión ...».

A continuación, establece un tratamiento jurídico penal especial para los casos relacionados con «... el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ...», distinguiendo dos situaciones bien diferenciadas:

[a] el «... estado de intoxicación ...» aguda, siempre que

[a.1] sea «plena» (concepto semánticamente impreciso que, por interpretación intrasistemática, cabe identificar con la imposibilidad de «... comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ...» y

[a.2] «... no haya sido buscada con el propósito de cometerla [la infracción penal] o no se hubiese previsto o debido prever su comisión ...»; y

[b] «... la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias ...», condicionando el efecto eximente a que ese síndrome de abstinencia «... le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ...»

Cuando el efecto de la intoxicación o del síndrome de abstinencia no son tan intensos, cabe la apreciación de una denominada circunstancia «eximente incompleta», al amparo de lo previsto por el artículo 21.1ª , siempre del Código Penal , que lleva consigo un tratamiento penológico privilegiado fijado en su artículo 68.

Sin embargo, no se puede desconocer que, en los manuales de diagnóstico clínico psiquiátrico más prestigiosos y utilizados, se admite que la «dependencia» de una sustancia psicoactiva constituye un «trastorno mental» (« mental disorder») que, sin necesidad de encontrarse en estado de intoxicación aguda o de síndrome de abstinencia, produce una alteración permanente del normal funcionamiento psíquico de quien lo padece.

El hilo conductor de los efectos de este trastorno es la reducción de la capacidad de autocontrol en cuanto se refiere al consumo de la sustancia de la que se depende o de su adquisición. Al dependiente de una sustancia psicoactiva no le es posible o le resulta muy difícil determinarse libremente en cuanto se refiera a ella, de modo que, para él, la amenaza de castigo carece de eficacia disuasoria en este ámbito. Ha perdido su capacidad de ser (contra)motivado por la norma penal, idea que apunta en la Sentencia 600/1995, de 3 de mayo , y se repite en la 733/1997, de 22 de mayo , citada por las posteriores 215/2008, de 9 de mayo , 91/2009, de 24 de septiembre y 1192/2011, de 16 de noviembre . A la motivabilidad o asequibilidad normativa aluden asimismo las Sentencias 254/2010, de 7 de marzo , 510/2010, de 21 de mayo y 338/2011, de 16 de abril .

Lo anterior puede tener sin duda relevancia desde el punto de vista jurídico penal cuando esa sustancia no es objeto de libre comercio, lo que implica que su adquisición sólo es posible en el mercado clandestino, donde alcanza precios considerablemente elevados.

Este hecho lleva a que muchos dependientes no reparen en conseguir la deseada sustancia acudiendo a procedimientos ilícitos y, en muchas ocasiones, delictivos. Comete entonces los que se denominan delitos «funcionales» o «instrumentales», ya que la finalidad perseguida por su autor es hacerse directamente con aquélla o con dinero o bienes que le permitan adquirirla.

Para estos casos, se prevé la segunda de las circunstancias atenuantes enunciadas por el artículo 21, consistente en «... actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior ...».

Interpretada intersistemáticamente permite concluir que contempla la situación del dependiente que, incapaz de resistir el atractivo que sobre él ejerce la sustancia a la que es adicto (y, en ocasiones, cuando, tras un consumo previo, sabe que puede entrar en síndrome de abstinencia si no lo reitera dentro de un plazo perentorio, lo que le produce lo que se ha dado en llamar «ansiedad anticipatoria»), no duda en cometer un delito para hacerse con ella.

Nótese que, en este caso, no se encuentra afectado sino por la reducción latente de sus mecanismos inhibitorios en cuanto a la pronta adquisición de «su» droga. Por eso no cabe la estimación de una causa de exención de la responsabilidad penal, ni siquiera de una circunstancia «eximente incompleta», aun cuando del grado de deterioro de esa capacidad de autocontrol (dependiendo del tiempo de adicción, de la sustancia consumida, de la influencia sinérgica de otros factores psicopatológicos o de su estado de desocialización derivado de la marginación a que puede conducir la toxicomanía) pueda justificar la apreciación de la atenuante como muy cualificada, con las consecuencias previstas por la regla segunda del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal .

En la Sentencia 38/2013, de 31 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (que reitera en sus mismos términos la 116/2013, de 21 de febrero), se lee lo siguiente:

«... En relación a la inaplicación del art. 21.2 CP , hemos dicho en SS. 347/2012 de 2 5.4 , 312/2011 de 29.4 , 11/2010 de 24.2 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En el caso presente, la sentencia de instancia lo único que considera acreditado es que los acusados podían ser consumidores, incluso si se quiere habituales durante las fechas a las que se remontan los hechos declarados probados, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto de los mismos su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas referido todo ello a aquellas concretas fechas.

Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual. ...»

La Sentencia 160/2013, de 26 de febrero , explica que la circunstancia atenuante segunda de las previstas en el artículo 21 del Código Penal «... se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La drogadicción, a estos efectos penales, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de la posesión de importantes cantidades de drogas o cuando a los acusados se les interviene sumas de dinero - en esta caso 65.975 euros - de lo que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ...»

No se aparta de doctrina contenida en las resoluciones anteriores la Sentencia 233/2013 , de 1º de abril.

Alegaban los recurrentes que se había http://app.vlex.com/infringido el artículo 21.1 del Código Penal en relación con su artículo 68, ya que se había aplicado erróneamente la atenuante analógica del artículo 21.7 en vez de la eximente incompleta del artículo 21.1, ambos del Código Penal , pues -a juicio de los recurrentes- no había duda de su condición de toxicómanos y de cómo pudo afectar su adicción a su comportamiento.

El tribunal casacional reesponde que es doctrina jurisprudencial «... que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa puede tener lugar en ocasiones excepcionales, y ello deberá ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 04-11-08 ) ...»

De lo anterior cabe concluir que es doctrina jurisprudencial reiterada que la sola dependencia de una sustancia psicoactiva -cuando no dé lugar a una intoxicación aguda o a un estado de síndrome de abstinencia con alteración de las normales facultades de percepción de la realidad o de interpretación de lo percibido, de comprensión del alcance ilícito de los propios actos o de comportarse de acuerdo con esa comprensión, o no se encuentre asociada a otro transtorno mental sinégico con aquella dependencia, sólo po- drá fundamentar la apreciación de la circunstancia atenuante segunda del artículo 21 del vigente Código Penal , si acaso como muy cualificada cuando la intensidad de la drogodependencia sea especialmente grave.

Tal intepretación podrá ser, si se quiere, discutible desde los puntos de vista teórico, técnico jurídico o político criminal, pero cuenta con el respaldo del Tribunal Supremo, por lo que no se encuentran motivos para modifiar el criterio de la juzgadora de instancia.

Quinto:

En el presente caso, el informe pericial médico forense diagnostica una «... afectación importante de sus capacidades volitivas por su necesidad de mantener el consumo continuado de cocaína ...».

La falta de presencia del Médco Forense en el acto del juicio impidió conocer el alcance de esa afectación, extremo relevante tratándose precisamente de cocaína.

Esto a un lado, la sentencia recurrida razona que de la prueba testifical practicada cabe inferir que el acusado, al perpetrar su delito, no presentaba síntomas de una especial afectación de sus facultades; resulta difícil discernir la razón de la actitud indiferente que refiere algún testigo; pero no se puede desdeñar que todos coinciden en que controlaba la situación y fue capaz de interesar lo más conveniente a sus intereses, lo que resulta escasamente compatible con el estado ansioso del drogodependiente cuando transcurre el tiempo desde su último consumo; y no se puede olvidar que en cierto modo frustró la posibilidad de verificar médicamente su verdadero estado, al negarse a ser examinado médicamente.

A la vista de lo anterior, no se encuentran motivos para modificar la individualización que en la sentencia se hace de las penas respectivamente aplicables.

El recurso, por lo expuesto, no puede ser estimado.

Quinto:

No se encuentran, no obstante, motivos para condenar a la parte apelante al pago de las posibles costas de esta instancia, al no haberlos para descalificar su iniciativa recursiva como procesalmente maliciosa o temeraria. apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes intervinientes.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María-Teresa Higueras Carranza, en nombre y representación procesal de Jose Ángel , contra la sentencia número 674 del 2012, dictada, con fecha siet de noviembre del dos mil doce, en Procedimiento Abreviado número 116 del 2010, del Juzgado de lo Penal número 2 Bis de los de Alcalá de Henares, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.