Sentencia Penal Nº 564/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 12/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA 564
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar
Diligencias Previas 1866/2013
Nº de Sala 12/2015
En la ciudad de Almería, a treinta de noviembre de dos mil quince.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de
referencia, seguida por delito de apropiación indebida.
Es acusado D. Raimundo , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1982, hijo de Sabino y Sandra
, natural de Motril, vecino de Roquetas de Mar, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no
consta, en libertad por esta causa, de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Dª Olga
García Gandía y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Torres Martínez.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra D. Raimundo . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el día 25 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida cometida por funcionario público previsto y penado en el art. 438 en relación con los arts. 252 y 249 del Código Penal ; reputó responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fueran impuestas las penas de 2 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y 4 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, así como pago de costas.



CUARTO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito leve de apropiación indebida del art. 253.2 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS En la noche del 2 de noviembre de 2013, un vecino de Roquetas de Mar acudió al Puesto de la Guardia Civil de dicha localidad para hacer entrega de un teléfono móvil Iphone 4S de 16 gigas que había encontrado en la playa; al llegar al Puesto fue atendido por el acusado D. Raimundo , guardia que se hallaba de servicio, el cual tomó el teléfono e indicó al ciudadano que podía marcharse directamente; el acusado, en lugar de entregar el teléfono en el correspondiente departamento del Puesto para su registro y constancia, se lo quedó, incorporándolo a su patrimonio.

El teléfono móvil había sido sustraído a su usuaria María del Pilar en un pub de Roquetas de Mar en la tarde del mismo día 2. Fue recuperado al siguiente día 6 al ser entregado por el acusado en el Puesto al descubrirse su retención por el mismo, faltándole la funda que lo protegía y la tarjeta Sim, siendo devuelto a Dª María del Pilar .

El teléfono, la funda y la tarjeta Sim se evalúan respectivamente en 321,49 euros, 6,20 euros y 5,79 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se describen en el relato fáctico son legalmente constitutivos de una falta de apropiación indebida, prevista y penada en el art. 623.4 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha del hecho, puesto que el agente, habiéndole sido entregado un bien mueble, teléfono móvil, hallado por un vecino como extraviado o sustraído, elude su deber de participarlo a fin de que se gestionase su depósito y localización del propietario y, en su lugar, lo incorpora a su patrimonio, hallándose valorado el móvil con sus accesorios en menos de 400 euros. Con ello se cumplen cuantos requisitos exige la comisión de la infracción en estudio, esto es: a) la posesión por el sujeto activo de bienes muebles ajenos en virtud de título de tenencia provisoria que obligue a entregarlos o devolverlos, b) que éste efectúe sobre los mismos un acto de disposición, bien incorporándolos a su patrimonio o bien de otra forma, c) que se derive de ello un animus rem sibi habendi , es decir, la conciencia de la ajeneidad de la cosa y el propósito de disposición sobre la misma ( SS. Tribunal Supremo 31 de mayo de 1.993 , l5 de noviembre de 1994 , 6 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre de 1996 , 28 de septiembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 10 de abril de 2003 entre otras muchas), siendo calificable el hecho como falta y no como delito al no superar el valor la frontera de 400 euros entre ambas categorías de infracciones.

1. La realidad de los hechos, en lo que respecta al ilícito apoderamiento de los objetos ha quedado sobradamente acreditada a través de la prueba personal practicada en el plenario, toda ella concordante en las declaraciones prestadas. Así: a) el joven que encontró el teléfono, D. Juan Luis , declara, como ya dijo en la fase instructora, que cuando entregó el móvil al guardia ofreció dar sus datos y preguntó si había que cumplimentar algún formulismo, respondiéndole el acusado que no hacía falta y que podía marcharse sin más, siendo un hecho incontestable que el acusado se guardó el móvil en lugar de dar paso a la gestión de la entrega producida, con el normal protocolo para tales casos; b) el guardia con TIP NUM002 explica que el día 6, cuatro jornadas después de haber recibido el móvil, el acusado le dijo que había encontrado un teléfono y le preguntó si sabía cómo podía liberarlo; c) igual consulta hizo el acusado al guardia NUM003 , según narra éste último; d) el agente NUM004 manifiesta haber observado que el acusado tenía un teléfono móvil en la mano y que le dijo que se lo había encontrado, siendo manifiesto que se trataba del teléfono objeto de las actuaciones, ya que el citado guardia observó que tenía de fondo de pantalla una foto de una joven junto a un caballo, que es precisamente el fondo que la usuaria del telefono le había puesto según declaró ella misma desde el principio y mantuvo en el juicio; e) corroborando todo ello, el sargento jefe de turno, TIP NUM005 , declara cómo, al averiguarse que había sido entregado un teléfono móvil en el Puesto de la Guardia civil y que dicho objeto no aparecía, reunió en la noche del 6 de noviembre a los guardias y les inquirió al respecto, negando reiteradamente el acusado haber recepcionado el aparato en cuestión, hasta que horas después terminó entregándolo a un compañero, y f) la voluntad del acusado de quedarse para sí definitivamente el teléfono viene reforzada por el dato de que le quitó la funda y la tarjeta SIM que llevaba; respecto de esta última, cuya ausencia expuso reiteradamente la usuaria en la fase instructora (ff. 29 y 118), es claro que el teléfono la llevaba insertada cuando el Sr. Juan Luis lo encontró y lo entregó al acusado, ya que, según manifiesta aquélla, que casualmente conocía a D. Juan Luis , éste le dijo que, cuando encontró el móvil, lo detectó porque estaba sonando. El hecho de la apropiación, por tanto, es claro.

2. La calificación como falta, y no como delito, viene dada porque el examen de las pruebas periciales practicadas a raíz de los informes escritos incorporados a la causa, ratificadas y explicadas en el acto del juicio oral por sus emisores, lleva a considerar más completa, rigurosa, lógica y fiable la emitida por el perito D.

Arcadio frente a la elaborada por Dª Elvira . Esta última se limita a fijar unas cantidades como valoraciones del teléfono, la funda y la tarjeta, sin dar explicación alguna en torno al proceso evaluativo seguido, que además coinciden al céntimo, sin razón aparente, con las valoraciones elucubrativas expuestas inicialmente en el atestado de la Guardia Civil. Es evidente, además, que un teléfono móvil no puede mantener el mismo precio que presentaba años atrás al salir al mercado, siendo notorio que este tipo de bienes no se encarecen precisamente con el transcurso del tiempo, sino que, por el contrario, se devalúan, máxime cuando resulta que, en la fecha de los hechos, el modelo sustraído, Iphone 4S, había sido ya superado por tres veces por modelos más modernos (Iphone 5, 5C y 5S), como ilustra la pericial depuesta en el juicio por el Sr. Arcadio . Por otro lado, ambos peritos coinciden en que, al haber sido adquirido el objeto por una empresa, el peritaje debe excluir el IVA, si bien Dª Elvira indicó haberlo incluido en su valoración por no constarle la titularidad ni procedencia del objeto en cuestión.

3. En definitiva, los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida por funcionario público del art. 438 del Código Penal , figura por cierto desaparecida tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, ni tampoco de un delito de apropiación indebida del art. 252 en su redacción vigente a la fecha del hecho, sino de la falta antes referenciada del art. 623.4 en la misma redacción temporal, debiendo observarse, respecto de la calificación alternativa de la defensa: a) que el tipo correcto es el ya indicado del art. 623.4 antiguo, no siendo aplicable retroactivamente el actual delito leve paralelo del art. 253.2 al no ser más beneficioso, y b) que el acusado llegó a obtener claramente la disponibilidad del bien una vez incorporado a su patrimonio, de manera que el hecho fue perpetrado en grado de consumación y no de tentativa, como sostuvo su defensa tardíamente en su informe oral.



SEGUNDO.- De la expresada falta es responsable penalmente el acusado D. Raimundo con arreglo a lo previsto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberla ejecutado directa y personalmente, como acredita la actividad probatoria ya examinada.



TERCERO.- En su ejecución no se alega ni es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En base a ello y de conformidad con lo previsto en el art. 638 del Código Penal , debe ser impuesta la pena de multa de un mes y veinticinco días, teniendo en cuenta la especial posición del acusado y el aprovechamiento de su función para cometer la infracción enjuiciada, lo que tiñe de un específico reproche a la misma, estableciéndose una cuota diaria de 15 euros al no constar una situación patrimonial especialmente holgada que aconseje una cantidad superior ( art. 50.5 del Código Penal ).



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el art. 123 del Código Penal , el acusado debe asumir las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas, declarándose de oficio el exceso.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al acusado D. Raimundo del delito de apropiación indebida que se le imputa y, en su lugar, debemos condenarle y le condenamos como autor de una falta de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES Y VEINTICINCO DÍAS DE MULTA, con quince euros de cuota diaria, así como al pago de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas, declarándose de oficio el exceso.

En cuanto a su solvencia o insolvencia, estese al resultado de la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.