Sentencia Penal Nº 564/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 773/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0290993
Procedimiento Abreviado 773/2017
Delito: No delito
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 4439/2015
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY , la siguiente:
SENTENCIA Nº 564/2017
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Iltmos. Sres. de la Sección 2ª
MAGISTRADOS DE SALA
DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
DOÑA GEMMA GALLEGO SANCHEZ
DOÑA CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
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En Madrid 21 de septiembre de 2017 .
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº
PAB 773/2017 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Artemio con DNI
NUM000 , hijo de Amadeo y Micaela , mayor de edad, en libertad por la presente causa desde el 19 de julio de
2015 tras ser detenido el día 18 mismo mes y año con antecedentes penales, representado por la Procuradora
Doña Paloma González del Yerro Valdés y asistido por la Letrada Doña María Luz Floro Alarcón; y Avelino
con DNI NUM001 , hijo de Luis Miguel y Raimunda , mayor de edad, en libertad por la presente causa
desde el 19 de julio de 2015 tras ser detenido el día 18 del mismo mes y año, representado por la Procuradora
Doña Lucía Carazo Gallo, asistido por el Letrado Don José Ramón Cantalejo Testa habiendo sido parte de
los citados acusados y el Ministerio Fiscal representado por el Ilustrísimo Señor Antonio Zárate Conde .

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de atestado número NUM002 instruido por Comisaría del distrito de Centro de Madrid, de fecha 18 de julio de 2015, Habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia: El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud), del que consideró autores en virtud de lo establecido en el artículo 28 del CP a Artemio y a Avelino , solicitando para cada uno de los acusados cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dure la condena y multa de 5000 € con la responsabilidad subsidiaria de 10 días por aplicación del artículo 53.2 del CP en caso de impago de la multa. Comiso del dinero y de la droga intervenida y abono de costas.

La defensa de Artemio solicitó la libre absolución de su defendido.

La defensa de Avelino igualmente intereso la libre absolución de su defendido.



SEGUNDO .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 6 de septiembre a las 11: 30 horas, llevándose a cabo en la citada fecha la celebración del juicio oral con el resultado que obra en el DVD que obra unido a actuaciones con la grabación del juicio celebrado conforme a los artículos 453 de la LOPJ y 78 .6 y 743 de la LECRIM .

Ambos acusados comparecieron, practicándose las pruebas propuestas por las partes y en fase de conclusiones: El Ministerio Fiscal de conclusiones modificó: la primera: en la que añadió la condición de drogodependiente de Artemio ; en la cuarta entendió de aplicación la atenuante analógica de drogadicción para Artemio citando el artículo 21 apartado sétimo del CP en relación con el artículo 20 apartado dos del mismo cuerpo legal ; en la quinta con relación a Artemio interesó la pena de tres años y un día de prisión y en todo caso para Avelino solícito pena de tres años y tres meses de prisión a la vista de la declaración prestada en el juicio oral. El resto a definitivas.

La Defensa de Artemio mostró conformidad con la calificación de los hechos para su representado realizada por el Ministerio Fiscal y con la pena interesada.

La Defensa de Avelino modificó sus conclusiones, solicitando que los hechos fueren calificados como constitutivos de un delito del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal que permite aplicar la pena inferior en grado y de forma alternativa interesó se considerase que la actuación de Avelino fue en concepto de cómplice.

Con posterioridad las partes informaron por su orden .

Concedido el derecho a la última palabra de los acusados. Avelino señaló que al testigo sólo le vio esa noche, que a su primo cree que si le conocía de antes.

No obstante, tras observarse que la grabación fue incompleta, dado que no quedó grabado lo acontecido con anterioridad al informe del Ministerio Fiscal, quedando recogido parte de este informe e íntegramente los informes de las defensas y la última palabra; se procedió a dar traslado a las partes del resumen del juicio efectuado por escrito, en su momento por la estenotipista que fue completado con las notas tomadas por la Sala durante la celebración, insertándose a continuación, en actuaciones a los efectos de que sirva como acta de juicio completando la grabación efectuada. Convocada vista para el día 21 de septiembre de 2017 a los efectos de que manifestasen si mostraban o no conformidad con su contenido por recoger lo acontecido durante la sesión, se levantó Acta con el resultado que obra al ( f. 73 a 79 ), quedando con posterioridad el juicio visto para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Que el día 18 de julio de 2015 Artemio cuyos datos de filiación constan, drogodependiente, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en compañía de su primo Avelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien se encontraba en Madrid hospedado en la casa de su primo Artemio , se dirigieron en moto a la confluencia de las calles Tesoro y Pozas de Madrid donde se encontraba esperando Horacio .

Avelino se acercó a Horacio y tras una primera conversación le entregó una bolsita que contenía una sustancia blanca, la que debidamente analizada resultó ser cocaína a cambio de dinero, mientras Artemio vigilaba.

La intervención inmediata de la Policía Nacional permitió aprender la bolsita entregada por Avelino a Horacio la que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 2,176 g con una riqueza media de 27,5%. lo que hace un total de 0,5984 g de cocaína base.

En el cacheo que los agentes realizaron a los acusados intervinieron: a Avelino dos bolsitas de color blanco que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón y que contenía una sustancia blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 0,900 g y con una riqueza media de 28,3% y 0,904 g con una riqueza media de 28% y dos trozos de resina de cannabis (hachís, con un índice de riqueza media de tetrahidrocannabinol del 11,4%) ; así como 160 € en el otro bolsillo del pantalón. La sustancia intervenida estaba destinada al tráfico ilícito y hubiera reportado en su venta por dosis: ( 70,18 € + 69,74 € + 5,53 € ) lo que hace un total de 145,45 €. El dinero intervenido era procedente del tráfico ilícito.

a Artemio Cse le intervino 18 bolsitas que contenían una sustancia blanca y que llevaba en el interior de un monedero dentro del casco de la moto y que tras su análisis resultó ser cocaína con los siguientes pesos: 0,891 g; 0,883 g; 0,912 g; 0,898 g; 0,898 g; 0,874 g; 0,919 g; 0,867 g y 10 bolsitas con un peso total de 8,928 g con una riqueza media en las 18 bolsitas de 27,2% así como 550 € . La sustancia intervenida estaba destinada al tráfico ilícito y hubiese reportado en el mercado ilícito en su venta por dosis: 1204,36 euros .

La cantidad incautada de dinero era procedente del tráfico ilícito.

A las seis horas del día 18 de julio estando detenidos Artemio y Avelino se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Artemio sito en la CALLE000 número NUM003 NUM004 de Madrid en el que convivía junto con su mujer e hija y en el que se alojaba temporalmente su primo Avelino por encontrarse de baja laboral en la citada fecha. En el registro domiciliario practicado se incautó: en el salón, las siguientes cantidades de dinero: 15 billetes de (50 €); 10 billetes de (20 €) y 11 € billetes de (10 €) y envueltas en un pañuelo cinco bolsitas de plástico contenían una sustancia blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con los siguientes pesos netos: 0,921 g con una riqueza media de 33,2%; 0,882 g con una riqueza media de 29,5%; 0,855 g con una riqueza media de 30,3%; 0,874 g con una riqueza media de 32,3% y 0,275 g con una riqueza media de 31,5%. Sustancia que hubiera reportado en el mercado ilícito en su venta por dosis: 84,25 € +71,69 + 71,38 + 77,78 + 23,87 lo que hace un total de 328,97 €.

Toda la sustancia incautada estaba destinada al tráfico ilícito y el dinero intervenido era fruto del citado tráfico ilícito .

Fundamentos

PRIMERO.- valoración de la prueba La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió: en la declaración de ambos acusados; testifical: declaración de los agentes de policía nacional con número de carnet profesional NUM005 y NUM006 , renunciando las partes al resto de los agentes propuestos para declaración; declaración del testigo Horacio ; pericial relativa al informe sobre peso y pureza de la droga intervenida obrante a los folios (116 a 121) así como al informe de tasación de drogas obrante a los folios (131 a 137). No fue necesaria la ratificación pericial de ambos informes al no ser impugnados por las partes; documental interesada por el Ministerio Fiscal la cual fue dada por reproducida en especial de los siguientes folios: ( 1 a 14, 16, 22 a 36, 46, 52, 57 a 61, 70 a 75, 116 a 121, 128, 132 a 141, 147 a 150). Por la defensa de Artemio se aportaron como cuestión previa documental relativa a la drogodependencia que sufre el citado por su adicción a la cocaína. Por la defensa de Avelino se aportó certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Carboneras (Almería).

Así como documentación relativa a las fechas de alta y baja laboral de la empresa en la que trabajaba en la fecha en que ocurrieron los hechos CONSTRUCCIONES J. LORENZO S.L. con domicilio en calle Velázquez S/N . Serón (Almería).

Así pues los hechos declarados en la presente sentencia se deducen de la práctica de la prueba anteriormente citada, pues, ambos acusados reconocieron en líneas generales los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Los agentes de policía señalaron cómo presenciaron la venta de la sustancia estupefaciente de la forma que ha quedado expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia ' iban por Malasaña ven un chico esperando en actitud nerviosa y como llegaron los presentados como detenidos después, llegaron en moto van a una calle paralela, hacen un intercambio no vigilaba. Los identifican al comprador de ellos el comprador poseía 1 g de cocaína y ellos llevaban la sustancia y el dinero'.

El agente de policía nacional con número de carnet profesional NUM005 , afirma como .-paró al comprador comprobando como pararon también a los acusados los que estaban en la calle Pozas, recuerda que se les incautó a cada uno varias bolsitas no recordando el número. Participó en el registro del domicilio abriendo la casa con las llaves de uno de los detenidos... había cocaína, sustancias de corte y dinero en efectivo.

En el mismo sentido la al policía nacional NUM006 señala como estaban en la calle Espoz y Mina montando un dispositivo en la zona, vieron llegar a los dos acusados y aún chico en actitud nerviosa.

Aparecieron en la moto y el que resultó ser Avelino habló con el comprador y se fueron a la calle y entregó una bolsita al comprador mientras Artemio vigilaba. Un agente paró al comprador y el declarante a los detenidos ocupándoles la cocaína ha hachís y dinero... Artemio tenían el casco un monedero con dinero... Realizaron entrada y registro abrieron la puerta con las aves sabe que dentro estaba la mujer y la niña de Artemio no recuerda de quién eran las llaves que encontraron en el comedor cocaína en una bolsa con la inscripción de 50 € . cocaína ampollas y en el dormitorio dinero....

Artemio reconoció que el día de autos en compañía de su primo habían quedado con Horacio para la venta de cocaína y como entregó a su primo la bolsita para que este procediera a su venta. Señaló que su adicción a la cocaína le hizo dedicarse a la venta de esta sustancia y sobre todo en la fecha en que ocurrieron los hechos por la elevada adicción que sufría: en fecha de los hechos acudió a las calles mencionadas en una moto había quedado con alguien para entregar una papelina su primo Avelino entregó la papelina comprador.

Estaba en la moto esperando a su primo para irse a casa . una vez hecha la transacción no se llegaron a ir porque intervino la policía que le encontró otras dos bolsitas de cocaína en el casco de la moto, dentro tenía un monedero y dentro 18 bolsitas con cocaína y 550 € en el monedero... Vio la detención de su primo quien también llevaba dos bolsas de cocaína y 160 € en la entrada y registro que se practicó en su casa se encontró dinero cocaína. Ahora está en tratamiento de deshabituación . consume desde los 19 años. Estuvo en tratamiento pero recayó'.

En cuanto a la incautación de la sustancia en poder de los acusados y en el domicilio de Artemio , los agentes de policía ratificaron su incautación junto con el dinero intervenido.

En cuanto a la pericial respecto a la droga intervenida nos remitimos a los informes anteriormente citados que no fueron impugnados de contrario, habiendo tomado el tribunal el precio del valor de la droga por dosis a efectos de determinación de multa teniendo en cuenta que la misma estaba dispuesta para su venta en las citadas dosis.



SEGUNDO. - calificación jurídica de los hechos .-respecto de Artemio Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud como es la cocaína, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado Artemio participó en la venta de la papelina de cocaína con un peso neto de 2,176 g con una riqueza media de 27,5% ( lo que hace un total de 0,5984 g de cocaína base), a Horacio conforme tiene reconocido y además portaba el día de autos igualmente para su venta 18 bolsitas las que llevaba en el interior de un monedero dentro del casco de la moto, las que contenían cocaína con los siguientes pesos: 0,891 g; 0,883 g; 0,912 g; 0,898 g; 0,898 g; 0,874 g; 0,919 g; 0,867 g y 10 bolsitas con un peso total de 8,928 g con una riqueza media en las 18 bolsitas de 27,2% así como 550 euros. Tras practicarse por orden judicial una entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE000 NUM003 / NUM004 de Madrid, donde vivía con su mujer su hija se incautó en el salón, las siguientes cantidades de dinero: 15 billetes de (50 €); 10 billetes de (20 €) y 11 € billetes de (10 €) y envueltas en un pañuelo cinco bolsitas de plástico contenían una sustancia blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con los siguientes pesos netos: 0,921 g con una riqueza media de 33,2%; 0,882 g con una riqueza media de 29,5%; 0,855 g con una riqueza media de 30,3%; 0,874 g con una riqueza media de 32,3% y 0,275 g con una riqueza media de 31,5%. Sustancia que hubiera reportado en el mercado ilícito en su venta por dosis: 84,25 € +71,69 + 71,38 + 77,78 + 23,87 lo que hace un total de 328,97 €. Sustancia dispuesta para el tráfico ilícito. Así lo reconoció, en el acto del juicio oral justificando la conducta en base a su consumo de cocaína el que por aquellas fechas al parecer era muy elevado, según declaró, por tanto, y teniendo en cuenta el acto de venta realizado y la posesión de cocaína en su poder y en su domicilio con la finalidad de traficar de con tal cantidad de cocaína. Llos hechos son claramente constitutivos del delito por el que han sido calificados los hechos por el Ministerio Fiscal. Dado que la sustancia aprehendida, en casi su totalidad conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios (116 a 121) fue cocaína.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

.-Respecto de Avelino La prueba practicada en el acto del juicio oral nos lleva a entender que los hechos expuestos en el relato fáctico de la presente sentencia deben ser calificados para Avelino como constitutivos del citado delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal . No obstante debe ser aplicado el párrafo segundo del citado artículo, al entender proporcional la aplicación del precepto a los hechos ocurridos, de lo contrario la pena a imponer resultaría excesiva y desproporcional para el citado teniendo cuenta la participación del acusado en los hechos objeto de acusación .

Sabemos que la aplicación del citado párrafo segundo debe ser la excepción al tratarse de un tipo atenuado, por tanto, privilegiado para cuya estimación se precisan tres requisitos que consideramos concurren: escasa entidad del hecho; condiciones personales del culpable; y la no concurrencia de ninguna de las circunstancias del artículo 369 bis y 370 del CP .

El examen de la prueba concluye concurren los citados tres requisitos para su aplicación respecto de los hechos imputados al acusado Avelino .

Avelino en el acto del juicio oral declaró: que el día de los hechos iba con su primo en la moto. Su primo le pide el favor que le dé la papelina a un chico al que no conocía y sin pensar en el problema que podía conllevar, dado que nunca ha tenido problemas con la justicia por las drogas, lo entregó . le encontraron dos bolsitas de cocaína y 160 €; las bolsitas las llevaba porque su primo le dijo que las llevara por si quería una o dos; entregó la bolsita porque estaba en casa de su primo de vacaciones; le hizo el favor por no saber la trascendencia. No vive en CALLE000 ; su domicilio está en Carbonera; tiene una estabilidad; juega al fútbol, no es una mala persona. Estuvo presente en el registro abrieron la puerta con las llaves de Artemio . El que viví allí es Artemio , él no. No sabía que su primo tenía droga allí; cuando hacen el registro estaba asustado porque no sabía lo que podía haber allí. Tuvo un accidente trabajando con la grúa y estaba de baja. Llevaba dos días y medio en casa de su primo. No tenía nada que ver con nada. Ni con la droga que había. El dicente estaba en casa de su primo durmiendo y comiendo. Nunca ha tenido ningún incidente con tema de drogas.

Aunque alguna vez se fumaba hachís por eso dio positivo; el hachís que llevaba era para su consumo. No sabía que iba a acabar así no sabía los riesgos que conllevaba (...)'.

En el mismo sentido declaró Artemio reconociendo que consumía mucho y tenía problemas económicos y por eso se dedicaba el a la venta de cocaína, señalando como ' su primo Avelino llevaba en su casa unos días estaba de baja en su trabajo iba a estar una semana en su casa, no tenía nada que ver con la cocaína que tenía el dicente en su casa. Le pidió el favor a su primo que le entregara la bolsa de cocaína al comprador. Fue circunstancial y no le explico nada a su primo. Su primo es gruista'.

El examen de la documental aportada por la defensa de Avelino constata que efectivamente se encontraba de baja laboral en el trabajo en el que además fue despedido y que su domicilio no era CALLE000 sino que estaba empadronado en Almería en concreto en Carboneras y que había estado trabajando en la empresa construcciones J Lorenzo S.L. desde el 4 de marzo de 2015, constando de baja el 18 de julio del citado año .

Por lo que la droga incautada en poder de Avelino dos bolsitas de cocaína con un peso neto de: una de 0,900 g y con una riqueza media de 28,3% cree, y la otra de 0,904 g con una riqueza media de 28%, le fueron entregadas por su primo Artemio para su venta. Sin embargo, no consta probado que supiera tuviera Avelino relación alguna con la sustancia incautada en el domicilio de Artemio , conforme declaró y reconoció, manifestando que traficaba con la droga para autofinanciarse su consumo porque era muy elevado en aquel momento y que su primo le acompañó puntualmente ese día, siendo precisamente en el momento en el que entrega la bolsita de cocaína cuando les detuvo la policía.

La versión de Avelino es ofrecida por ambos acusados desde el momento mismo en el que son detenidos y prestan declaración ante el juzgado de instrucción en funciones de guardia (f. 70 a 72 y 73 a 75).

Por lo que la versión la entendemos verosímil.

Así pues la prueba practicada nos lleva a entender la escasa entidad del hecho, que le puede ser imputado a Avelino , venta de una sola papelina de cocaína cuando se encontraba en compañía de su primo, quien se dedicaba de forma habitual a la venta de la citada sustancia por lo que se trata de una actividad secundaria no propia de complicidad, pues conforme expuso el Ministerio Fiscal no podemos entender, se trate de un cómplice al tratarse los delitos contra la salud pública de delitos de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada por lo que rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca casi todos los actos de favorecimiento para el tráfico y que en principio excluye las formas accesorias de participación.

Avelino declaró.- '(...) que se encuentra en Madrid de paso, que va ver a su primo y que éste le propone que le acompañe que monta con él en la moto y que le pide que entregue una papelina y así lo hace, porque está hospedado en su casa. Pero que él no tiene ningún contacto con el mundo de la droga (...) ' . No constando en su hoja histórico penal antecedentes relacionados con los delitos contra la salud pública ( f. 147 y 148). Y no concurriendo ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 369 bis y 370 del CP entendemos que los hechos deben ser calificados conforme se ha expuesto, en virtud de lo establecido en el artículo 368 Párrafo Segundo del CP .



TERCERO. .- Participación Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autores el acusad Artemio y Avelino por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se vende y posee, y por la voluntad de poseerlo y venderlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo, siendo así que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, el acusado Artemio reconoció los hechos señalando su participación en la venta de la papelina al manifestar que le pidió a su primo que entregara la bolsita y cómo toda la droga incautada la poseía él para tráfico, tanto la que portaban como la que poseía en su domicilio lo que supone un total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

El acusado Avelino reconoció haber entregado la papelina al comprador de la sustancia, Horacio y cómo su primo le entregó otras dos papelinas por si quería una o más el comprador, lo que constata que sabía que estaba vendiendo sustancia estupefaciente.

El elemento subjetivo del delito tipificado en el artículo 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas ( STS 1999/2002 de 3 de diciembre ). Por ello aunque el hecho aprovechara a su primo participó en concepto de autor al tratarse un acto el realizado que permite la acción principal del tipo delictivo.

La definición legal del artículo 368 es amplia e incluye la realización de cualquier conducta de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de esas drogas o sustancias. La Sentencia 722/2003, de 12 mayo, recoge la doctrina unánime de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , y que establece que dados los amplios términos en los que aparece configurado el tipo penal convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de drogas, esto es, cuando existe un previo acuerdo entre los sujetos con independencia de cuál es el rol concreto a ejecutar por cada uno de ellos, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.



CUARTO. - circunstancias modificativas de responsabilidad criminal En el presente supuesto concurre en el acusado Artemio , la circunstancia atenuante analógica de drogadicción conforme a lo establecido en el artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 20.2 del CP .

Conforme interesó el Ministerio Fiscal mostrando conformidad su defensa a la vista de la documental aportada referente a la drogodependencia que sufre por adicción a la cocaína desde edad temprana estando incluido en programas de desintoxicación lo que supone que su capacidad intelectual y volitiva se encontraba mermada al tiempo de la comisión del acto delictivo.

Respecto de Avelino no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



QUINTO.- aplicación de pena Respecto de Artemio al concurrir la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y a la vista de la conformidad mostrada entendemos conforme a derecho la pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión, reclamada por el Ministerio Fiscal y la que mostró conformidad la defensa, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, por aplicación del artículo 368 del CP y del artículo 66.1 que permite la aplicación de la pena en su mitad inferior. R Respecto de la multa.

El ministerio Fiscal elevó a definitivas la petición de 5000 € en su escrito de conclusiones. Sin embargo dado que su cuantía debe de ser reducida de forma proporcional a la pena privativa de libertad definitivamente impuesta entendemos que 1700 € es conforme a derecho teniendo un cuenta el valor de la droga conforme a los informes periciales practicados y atendiendo a valor por dosis de la misma al estar dispuesta la incautada en dosis para su venta. Igualmente consideramos de aplicación el artículo 53 del CP , por lo que fijamos en 10 días la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Respecto de Avelino . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente, y teniendo un cuenta el artículo 368 párrafo segundo establece pena inferior en grado entendemos ajustada derecho l a pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 1000 € teniendo en cuenta el valor de la droga que portaban en el momento en el que fueron detenidos ambos acusados, rebajada proporcionalmente a la rebaja de la pena privativa de libertad impuesta por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP . No teniendo el tribunal en cuenta la cuantía de la droga hallada en su domicilio para la determinación de la multa al entender que desconocía la droga que allí se encontraba propiedad de su primo. Es de aplicación el artículo 53 del CP , por lo que en caso de impago de la multa tendrá una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Igualmente es procedente a tenor de lo establecido en el artículo 374 del CP acordar el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero incautado y una vez firme la sentencia se proceda a la destrucción de la droga incautada

SEXTO .- costas El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito por lo que deberán imponerse por mitad.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Artemio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tresaños y un día de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1700 € con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, y que debemos condenar y condenamos a Avelino como autor responsable de un delito contra la salud pública , de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de dosaños de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 1000 € con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

Decomiso de la sustancia y dinero intervenido.

Pago por mitad de las costas del juicio. Se le abonará a los acusados el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el TSJ de Madrid que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de la Admón.

de Justicia de lo que doy fe.-