Sentencia Penal Nº 564/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1051/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7015687
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1051/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 142/2014
SENTENCIA Nº 564/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 27 de septiembre de 2017.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 1051/2017 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Asunción ¬ contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de
2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el Juicio Oral nº 142/2014 , siendo Ponente el
Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'Ha resultado probado y así se declara que 'en virutd de Sentencia de divorcio de fecha 11 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas en los autos de Divorcio Constencioso seguido al número 628/2016, se estableció la obligación de pago de alimentos de Asunción a Jesús Ángel en la cantidad de 150 euros mensuales por cada uno de los tres hijos menores habidos en el matrimonio; esto es un total de 450 euros mensuales.

La obligada al pago, Asunción , aún teniendo capacidad para ello, dejó de abonar por su sola voluntad las mensualidades desde el mes de diciembre de 2009 hasta el 12 de abril de 2013 (ambos incluidos), fecha en que se dictó el Auto de transformación del Procedimiento.

Con fecha de 18 de octubre de 2012, se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid en el seno de Medidas Provisionales seguidas al número 208/2012, dejando en suspenso la obligación de pago de la pensión, que la madre debía abonar por el hijo común del matrimonio, Jon Cirilo , en cuantía de 150 euros.

Por Jesús Ángel se ha seguido procedimiento de jecución ante la vía civil, reteniendo el Juzgado de Primera Instancia a la acusada la parte proporcional de su nómina para el pago de la pensión, desde el año 2012.

El presente procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables a la hoy acusada desde el Auto de admisión de prueba dictado en este Juzgado a la fecha de 17 de septiembre de 2014, hasta la primera citación para juicio el 23 de febrero de 2016, un año y cuatro meses.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Mª Asunción como responsable en concepto de autora de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

La condenada deberá indemnizar a Jesús Ángel en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a los parámetros establecidos en la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de la prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Eduardo Martínez Pérez, en represen¬tación de DOÑA Asunción ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador don Carlos Francisco Camacho Bascuñana, en representación de DON Jesús Ángel ; remi¬tiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibido el recurso en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de septiembre de 2017.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso de apelación que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en relación con la concurrencia de error de prohibición y la consecuente ausencia de dolo.

El motivo debe ser desestimado.

El examen de las actuaciones permite constatar que la concurrencia en el caso que nos ocupa del alegado error de prohibición es una cuestión nueva en esta segunda instancia, no formulada en las conclusiones definitivas de ninguna de las partes procesales ni tratada en la sentencia recurrida. Conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 26 de abril de 2002 , dicha cuestión nueva debe ser desestimada, pues no se planteó en el momento procesal adecuado para que el Juez de la primera instancia, cuya resolución es objeto del recurso que ahora nos ocupa, la hubiere resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la práctica de la prueba correspondiente; es decir, respetando los principios procesales del proceso penal de contradicción y congruencia, de forma que, tal y como se ha planteado la cuestión nueva, si este Tribunal procediera a resolver sobre el fondo de dicha cuestión, supondría decidir por primera vez la misma y no en vía de recurso, sobre temas que no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia recurrida, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con la cuestión nueva; y sin que la cuestión nueva objeto del presente rollo se refiera a las dos únicas excepciones jurisprudencialmente admitidas a la doctrina general que se acaba de exponer, cuales son: que se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y que se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite del recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega que procede la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y se ha vulnerado el principio de proporcionalidad. Argumentándose en concreto en el recurso que existiendo una ejecución de sentencia civil en la que se están embargando las cantidades adeudadas por la aquí acusada, la cuestión debe ser tratada en el seno de procedimientos civiles, que ya están siendo tramitados; y, por otra parte, que la conducta de la acusada no lesiona el bien jurídico protegido en el art. 227 del Código Penal , por lo que la pena es una medida desproporcionada.

Debiéndose desestimar el motivo del recurso por las razones que se expresan seguidamente.

No puede fundarse la pretensión de revocación de la sentencia recurrida al amparo del principio de intervención mínima, pues, siguiendo el criterio establecido en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 8-7-2002 , que trata la cuestión de la aplicación del principio de intervención mínima en relación con el tipo delictivo que ahora nos ocupa, dicho principio puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal, pero una vez tipificada una conducta como delito por el legislador, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, lo que obliga a valorar la existencia del delito en virtud de la concurrencia de los requisitos del tipo establecidos legalmente, estando vedado al juzgador el exigir requisitos del delito no establecidos por el legislador. En parecidos términos se manifiesta la sentencia de 29-11-2006 de dicho Tribunal, al expresarse en la misma que reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por lo que aun en el caso de que se estuviera ejecutando en la Jurisdicción Civil la sentencia dictada en dicha Jurisdicción, si los hechos ejecutados por la acusada son subsumibles en el art. 227 del Código Penal , a tales hechos debe anudarse la consecuencia jurídico-penal prevista en la Legislación Penal.

Y por otra parte, de la propia redacción del tipo delictivo, resulta evidente que con la tipificación del delito de impago de pensiones del art. 227.1 del Código Penal se trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto; pero también se trata de salvaguardar el principio de autoridad, en el aspecto relativo a la necesidad de cumplir las resoluciones judiciales, por lo que el delito se consuma por el mero incumplimiento de la prestación económica establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, sin que en el tipo delictivo se exija como requisito del mismo que el impago de la prestación produzca una específica situación de necesidad por carecer el beneficiario de la prestación de otros recursos económicos con los que atender a sus necesidades; por lo que, en definitiva, el bien jurídico protegido con la tipificación del delito de impago de pensiones del art. 227.1 del Código Penal es doble: por un lado, la protección de los miembros económicamente más débiles de la familia y, por otro lado, el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad. Y es evidente, que cuando se deja de abonar las prestaciones económicas, como se declara probado en la sentencia recurrida, se lesiona el bien jurídico, aunque sólo sea por el incumplimiento de la resolución judicial en que se impone dicha prestación.



TERCERO.- Finalmente, se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se ha graduado indebidamente la pena impuesta y ello por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Con tal alegación vuelve la parte apelante a plantear a este Tribunal de apelación una cuestión nueva, pues en sus conclusiones definitivas ni siquiera alegó la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, y en la sentencia recurrida se plantea y valora únicamente la concurrencia de la atenuante simple.

Debiéndose por tanto tener aquí por reproducida la motivación contenida en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Motivación que debe llevar igualmente a la desestimación del motivo de recurso que ahora se trata.



CUARTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por la repre¬sen¬tación de DOÑA Asunción contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 142/2014, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.