Sentencia Penal Nº 564/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1161/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
Tfno: 961929121 Fax: 961929421
N.I.G.:46250-43-1-2012-0129566
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] - 001161/2018
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE VALENCIA
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado [PAB] - 000559/2015
S E N T E N C I A Nº 564/2018
Magistrados Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dº MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
Magistrados/as:
D JAVIER GARCÍA MIGUEL AGUIRRE -ponente-
Dª ALICIA AMER MARTÍN
En VALENCIA a uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública,
el presente procedimiento penal, dimanante del Procedimiento Abreviado [PAB] - 000559/2015, por delito
de , seguido contra Susana , siendo partes, como apelante Susana , defendido por el Letrado PEREZ
TORNERO, MONICA y representado por el Procurador VENTURA FALCO, BEATRIZ y, como apelado
Virginia y MINISTERIO FISCAL. D. Jenaro , defendido por el Letrado VILELLA SILLA, VICENTE MARIA
y representado por el Procurador PUERTAS MEDINA, BASILIA, habiendo sido Ponente el Magistrado D.
FRANCISCO JAVIER GARCÍA MIGUEL AGUIRRE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgadode lo Penal número 7 de Valencia, con fecha 21 de mayo de 2018 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: Se declara probado como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio de la acusada, testifical y documental que, la acusada Susana -mayor de edad y sin antecedentes penales- aprovechando su anterior relacióncon Virginia a quien, prestó servicios como empleada de hogar en su domicilio sito en la ciudad de Valencia, en el mes de mayo de 2012 solicitó por vía de internet una tarjeta de crédito AMERICAN EXPRESS a nombre de la Sra. Virginia , fingiendo ser la misma y aportando sus datos personales así como una copia de su DNI que la acusada poseía, así como facilitando el n°de la cuenta bancaria NUM000 de la que aquélla era titular, sin conocimiento ni autorización alguna por parte de la Sra.

Virginia .

De este modo y tras recibir por correo la tarjeta en su domicilio, la acusada realizó diversas compras en establecimientos de esta ciudad pagando con la tarjetaadquirida n° NUM001 , y facilitando a tal efecto en cada caso el número de PIN que le fue asignado por la entidad AMERICAN EXPRESS CARD ESPANA SAU, sin firmar para ello ningún documento; no llegando, sin embargo, a ser cobrados los correspondientes importes generados con su uso fraudulento (431'27 euros en el mes de junio- julio), al carecer de fondos suficientes la mencionada cuenta bancaria, y quedando un saldo pendiente en la cuenta.

Asimismo, la acusada en fecha 13 de julio de 2012, desde su domicilio en Alfafar (Valencia), solicitó a la entidad 'SOCIEDAD CONJUNTA PARA LA EMISION Y GESTION DE MEDIOS DE PAGO EFC, SCA' la emisión de dos tarjetas de créditoVISA IBERIA a nombre de la Sra. Virginia , firmando a tal efecto el correspondiente contrato mercantil sin autorizaciónde la misma, fingiendo su firma y facilitando sus datos personales; realizando después con dichas tarjetas diversas compras en establecimientos comerciales de la ciudad de Valencia a cargo de la indicada cuenta bancaria, firmando para ello los correspondientes tickets simulando la firma de la titular, y realizando extracciones de 500 y 600 euros en cajeros automáticos entre los días 1 y 4 de agosto de ese año. El perjuicio total causado a Visa Iberia ascendió a 1.906 euros.

Como consecuencia del uso fraudulento de la tarjeta VISA IBERIA indicada, se sigue el Juicio Monitorio 285/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº14 de Valencia contra Virginia en reclamación de la cantidad de 2.070,08 euros.

La tramitaciónde la presente causa estuvo paralizada entre el mes de noviembre de 2013 (en el que se acordó librar un oficio a la entidad American Express a fin de informar sobre si estaba saldada la deuda) y el mes de agosto de 2014 (contestación a dicho oficio) por causa no imputable a la acusada.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: que debo condenar y condeno a Susana como autora penalmente responsable de un delitocontinuado de estafa previsto y penado en los arts.

248.1, 249 y 74 CP, y de un delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 392.1, 390.1-3º y 74 CP (relacionados en concurso ideal del art. 77 CP en su redacción anterior a la modificación por LO 1/2015 de 30 de marzo por ser más favorable), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: la pena de 2 años, 4 meses y 16 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses y 16 días con una cuota de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y costas, incluidas las de la acusación particular. .



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Susana , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia la condenada en primera instancia por error en la apreciación en las pruebas, en primer lugar. Seguidamente considera que los hechos no tienen encaje penal. Termina alegando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

Por parte de la acusación particular, se solicita la confirmación de la sentencia, al considerar que no existe error en la apreciación de las prueba y no haber vulneración de ningún precepto del Código Penal o de la Constitución.

A continuación se van a examinar los motivos de impugnación separadamente.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la valoración de la prueba es necesario recordar la doctrina constitucional al respecto, contenida en la STC 123/2006 de 24 de abril, que viene a decir: 'En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (...)De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable'.

Igualmente constituye doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( SSTS de 4 de julio de 1996 y 12 de marzo de 1997 y SSTC de 28 de octubre de 2002, 9 de diciembre de 2002, 27 de febrero de 2003 y 9 de abril de 2003, entre otras); por lo mismo que es ese juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido pues, de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el articulo 741 de la mencionada ley, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (ver también SSTS de 27 de septiembre de 1995 y 23 de mayo de 2006).

La impugnación que hace la defensa de la apelante se hace valorando nuevamente la declaración de la acusada, junto con el testimonio de Jose Ignacio y la denunciante. Sin embargo, examinada la sentencia de instancia no se advierte elrazonamiento ilógico o arbitrario que se denuncia en el recurso de apelación. La motivación que hace el juzgador de instancia sobre la prueba practicada permite enlazar de forma coherente los diversos medios de prueba practicados. Así, examina detalladamente las declaraciones de cada uno de los deponentes en juicio, las somete al conocido test de verosimilitud y termina por contrastarlas con los medios de prueba documentales obrantes en el expediente. No se advierte que se haga un examen irracional de tales medios de prueba y las conclusiones fácticas a las que llega son coherentes con el examen efectuado de los medios de prueba. En el presente caso, la prueba documental aporta unos datos esenciales que permiten corroborar la declaración del denunciante y su marido, poniendo en evidencia las contradicciones en el discurso de la acusada. Se puede concluir de esta manera que es en realidad el recurrente el que hace un examen interesado de los medios de prueba practicados, para llegar a una conclusión distinta.

Se desestima este motivo de impugnación.



TERCERO.- Por lo que se refiere al error en la calificación jurídica de los hechos, apela el recurrente la sentencia por considerar que no concurre el elemento objetivo del perjuicio patrimonial, necesario en la estafa.

No es posible llegar a tal conclusión. Es probable que no exista un perjuicio patrimonial actual en la denunciante. Sin embargo, es evidente que AMERICAN EXPRESS CARD ESPAÑA, S.A.U., como emisora de la tarjeta de crédito AMERICAN EXPRESS se ha hecho cargo de una cantidad de 431,27 €, que no han sido abonados por la condenada en primera instancia. Del mismo modo, SOCIEDAD CONJUNTA PARA LA EMISIÓN Y GESTIÓN DE MEDIOS DE PAGO EFC, S.C.A. es acreedora de un importe de 1906 €, que ha reclamado por medio de un monitorio a la denunciante. Por lo tanto, aun cuando la acción civil derivada del delito no se haya ejercitado en este procedimiento penal, es obvio que el elemento objetivo del perjuicio patrimonial, exigido por el tipo, concurre en el presente caso.

Por lo que se refiere al ánimo de lucro, no requiere de mayor argumentación considerar acredita la existencia del mismo en la acusada, que a pesar de designar su cuenta corriente a la hora de contratar las tarjetas, no disponía de saldo suficiente, siendo consciente de que, llegado el momento, la entidad que resultara acreedora reclamaría a Virginia , como así ocurrió, en lugar de dirigir su reclamación contra la persona que recibió los productos, servicio o dinero en efectivo.

El delito de falsedad en documento mercantil está igualmente fuera de toda duda, por cuanto se hizo suponer la intervención de una persona en la celebración de los diversos contratos mercantiles, lo cual encaja en el tipo penal sin dificultad.

La continuidad de los delitos y la relación de concurso medial o instrumental, también resulta clara. La impugnación se hace de forma genérica y sin alegar las razones por las que no se pueden apreciar, por ello la sentencia también se confirma en este punto.

Por otra parte, no resulta necesaria una prueba pericial sobre la falsedad de la firma en uno de los contratos cuando, por otros medios de prueba, está acreditado que la persona cuya intervención se hizo suponer, es seguro que no participó en la celebración del contrato. Además, por otros medios de prueba es posible imputar a la acusada la participación en la celebración del contrato falso. En cualquier caso, fue la defensa de la acusada la que renunció a tal medio de prueba mediante escrito registrado el 14 de julio de 2016, por lo que resulta inadmisible que ahora base su impugnación en la ausencia de tal medio de prueba.

Sin embargo, y por lo que se refiere a la graduación de la pena, efectivamente ha sido incorrectamente graduada. Aun cuando no se impugna expresamente la aplicación de la pena efectuada por el juez de instancia, no obstante debe entenderse englobada tal petición dentro de la completa impugnación de la sentencia.

Así, debe partirse de que el delito castigado en el art. 392 Cp tiene como pena de 6 meses a tres años de prisión y multa de 6 a 12 meses, lo cual es superior a la pena prevista en el art. 249 Cp, que solo prevé la pena de prisión. Si a la pena más grave se le aplican los criterios derivados del art. 74 Cp, respecto de la continuidad delictiva, se tiene que el delito de falsificación de documento mercantil continuado se castiga con la pena que parte de 1 año y 9 meses (mitad superior del tipo básico), pudiendo llegar a los 3 años y 9 meses (mitad inferior del grado superior) y multa de 9 a 15 meses.

A esas penas habrá que aplicar los criterios del nuevo art. 77.3 Cp, introducido por LO 1/2015 y que es más beneficioso para el reo, y cuya aplicación retroactiva se ha reconocido por la STS de 17 de enero de 2017. Esta sentencia explica que por 'pena superior' no puede entenderse la pena superior en grado, sino simplemente aquella que sea inmediatamente superior a la prevista legalmente. De esa manerahabrá que imponer una pena inmediatamente superior a la que habría correspondido por el delito más grave, por lo que pena a imponer, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida, y el criterio del juzgador de instancia de imponer la pena mínima legal, es de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y un día. La sentencia ha de revocarse en este sentido de reducir la pena que finalmente se impone.

Para terminar, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ha sido tomada en consideración, aunque no como muy cualificada. Tal y como expresa la magistrada enjuiciadora, no hay razón para apreciarla como muy cualificada. Esta Sala se remite a los argumentos dados en la sentencia recurrida, sin perjuicio del correcto cálculo de la pena.



CUARTO.-Por lo que se refiere, por último, a la presunta vulneración del derecho de presunción de inocencia, ya se ha hecho hincapié en un razonamiento anterior en el hecho de que existe material probatorio de cargo suficiente como para imputar los hechos que han quedado acreditados en la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia ha tenido en cuenta las reglas de la carga de la prueba, y tras un examen pormenorizado de los diversos medios de prueba, ha considerado acreditada la comisión de un hechos delictivos. En ningún momento ha habido una inversión de la carga de la prueba en perjuicio de la acusada.

La recurrente simplemente afirma que no había prueba suficiente en el presente caso, pero se trata de una apreciación subjetiva, que no se corresponde con el material probatorio practicado en juicio y la correcta valoración efectuada por el Juzgado de lo Penal.



QUINTO.- Habiendo sido parcialmente estimado el recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Susana contra la sentencia dictada por el de lo Penal número 7 de Valenciaen el procedimiento de que dimana el presente rollo, y en consecuencia, confirmamos la referida resolución recurrida, a excepción de la pena impuesta, debiendo imponer a la acusada Susana la pena de 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa 9 MESES Y UN DÍA, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en este recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.