Encabezamiento
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat. D.P. nº 815/2019
Rollo de Sala nº 106/2020-MK
SENTENCIA
Ilmas Srías
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª Mª ISABEL MASSIGOGE GALBIS
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a veintiocho de julio de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 815/19 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, Rollo de Sala nº 106/2020-MK, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Ángel, con NIE nº NUM000, nacido en Santa Cruz (Bolivia) el NUM001 de 1982, vecino de Mataró, c/ DIRECCION000 nº NUM002, casa, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Alejandro Villalba Rodríguez y defendido por el Letrado D. Roberto Castro Rodríguez, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 13 de julio del año en curso y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 815/19 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, seguido contra Ángel, circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, comprendido y penado en el art. 368.1º y 2º del C. Penal, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de once meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales, debiendo decretarse el comiso de la sustancia intervenida dándole el destino legalmente previsto conforme a los arts 127 y 374 del C. Penal y 367 ter de la L.E.Criminal.
TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor del delito que se le atribuía, habiendo concurrido en cualquier caso en su actuación un error de prohibición invencible o un error de hecho ( art 14C.P.) y la eximente de haber obrado en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, prevista en el art 20.7 del C.P.
Hechos
SE DECLARA PROBADO que sobre las 20:10 horas del día 13 de septiembre de 2019, el acusado Ángel, con NIE nº NUM000, mayor de edad, nacional de Bolivia y sin antecedentes penales, fue interceptado por el Subinspector de Aduana de la Terminal 1 del Aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) cuando salía por la misma a través del Canal Verde (nada que declarar) al que llegó en vuelo de la compañía Iberia nº NUM003 procedente de ViruViru, Santa Cruz (Bolivia), con escala en Madrid, hallándole en su equipaje, con etiqueta de facturación nº NUM004, un total de 10 bolsas de plástico transparente color verde, distribuidas por partes iguales en dos maletas, conteniendo todas ellas una sustancia vegetal verde en forma de hoja que resultó ser hojas de cocaína con un peso bruto de unos 4.470 gramos aproximadamente, remitiéndose una muestra con 81 gramos brutos para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, muestra que arrojó un peso neto de 78'2 gramos y en la que se identificó cocaína con una riqueza del 0'5% +- 0'1%, siendo la cantidad total de cocaína base contenida en la muestra de 0'37 gramos +- 0'07 gramos.
La sustancia transportada en su equipaje por el acusado, que le fue intervenida por la Guardia Civil, pensaba ser destinada por el mismo, al menos de forma parcial, a su ulterior distribución a terceros.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados, en consonancia con la calificación definitiva que efectuó el M. Fiscal, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal, ya que se poseían por el sujeto activo del mismo, que resultó ser el acusado Ángel conforme se razonará seguidamente, con fines de ulterior transmisión al menos parcial a terceros, unos 4.470 gramos brutos aproximadamente de hojas de cocaína distribuidos en diez bolsas contenidas en el equipaje con el que se había viajado hasta Barcelona procedente de ViruViru, Santa Cruz (Bolivia) en vuelo de la compañía Iberia NUM003, sustancia de la que se remitió para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses una muestra con 81 gramos brutos, muestra que arrojó un peso neto de 78'2 gramos y en la que se identificó cocaína con una riqueza del 0'5% +- 0'1%, siendo la cantidad total de cocaína base contenida en la muestra de 0'37 gramos +- 0'07 gramos, estándose en definitiva ante una conducta descrita como típica en el reseñado precepto donde se sanciona penalmente la actuación de quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.
SEGUNDO.-La posesión del citado estupefaciente por parte del Sr Ángel quedó acreditada a través de los testimonios prestados en el juicio oral por el Subinspector de Aduanas con NUMA NUM005 y por el Guardia Civil con TIP NUM006, así como por el propio acusado, quien no negó haber transportado la sustancia hasta nuestro país procedente de Bolivia, de donde es nacional, si bien justificó su actuación indicando que lo hizo para ser consumida por él habiéndola adquirido en un mercadillo y pagando 50 euros por cada una de las diez bolsas, añadiendo que llegó a España en 2006 y en 2019 fue cuando salió y no sabe cuando volvería a su país, que consumía 100 ó 200 gramos diarios, coge la hoja, la meta al 'cachete', echa un poco de agua y va remojándolo y eso le ayuda para su salud, concretando ulteriormente a preguntas de su Letrado que le venía bien para la tensión, el azucar y le ayudaba a orinar, respondiendo a preguntas del M. Fiscal que calculaba que con las hojas de coca que adquirió tendría para dos o tres meses, si bien el M. Público hizo introducir como contradicción que ante el Juez de Instrucción expuso que tenía como para un año, que antes del viaje consumía pero no mucho, que de 2006 a 2019 la conseguía de gente que venía, de compañeros o gente conocida, generalmente le invitaban ya que los que vendían lo hacían muy caro, terminando por sostener a preguntas de su abogado defensor que cobraba unos 1200 euros al mes, que consumía desde los 12 ó 13 años y que no sabía si en España era ilegal consumir dicha sustancia porque a las personas que traían, nadie les había dicho nada.
El subinspector de Aduanas con NUMA NUM005 manifestó ante el Tribunal que interceptó al acusado ya que llegó en un vuelo sujeto a reconocimiento aduanero, solicitándole que abriera el equipaje que portaba, dentro del cual llevaba 10 bolsas de plástico verde conteniendo hojas vegetales que parecían hojas de coca como indicó el propio pasajero, poniendo tal circunstancia en conocimiento de la Guardia Civil del aeropuerto que procedió a la aprehensión de la sustancia, añadiendo al ser preguntado por la defensa si conocía si había algun tipo de acuerdo o protocolo conforme al cual sólo se dotaba a los hechos de trascendencia penal si se portaban más de dos kilogramos de hoja de coca, que desconocía tal extremo y que lo que tenía entendido es que por dos ó tres bolsas la Guardia Civil lo tramitaba como sanción adminsitrativa.
Tal versión vino a ser corroborada por el Guardia Civil nº NUM006, quien expuso que el acusado salió por el canal verde nada que declarar, lo que era un indicio de que no quería declarar lo que portaba en su equipaje, que llevaba en él 10 bolsas de hoja de coca que pesadas arrojaron un peso bruto de unos 4.470 gramos, habiéndose remitido una muestra al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis. Interrogado por la defensa letrada del acusado sobre si solo incoaban diligencias por delito si se portaban más de dos kilos de hoja de coca, indicó que había un pacto o convenio para actuar así y que lo que portaba el viajero era hoja de coca a granel, no siendo sustancia que por su naturaleza se pudiera etiquetar.
La concreta naturaleza de lo que transportó el acusado quedó acreditada, más allá de que él admitiera que lo que trajo de Bolivia eran hojas de cocaína, por el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses al que se remitió a tal fin una muestra de los 4.470 gramos brutos de la sustancia vegetal verde en forma de hoja que aparentaba hojas de cocaína y que fue objeto de intervención por la Guardia Civil en el aeropuerto de El Prat de Llobregat, habiendo dictaminado los facultativos del citado organismo que la muestra que se les remitió arrojó un peso neto de 78'2 gramos, identificándose en ella cocaína con una riqueza del 0'5% +- 0'1%, siendo la cantidad total de cocaína base contenida en la muestra de 0'37 gramos +- 0'07 gramos, siendo la cocaína un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, hallándose incluida en la lista I de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.
No se ha arrojado o puesto de relieve dato alguno que permita cuestionar que no se respetó adecuadamente la cadena de custodia. Más allá de que el Sr Ángel no puso nunca en cuestión que aquello que transportó desde Bolivia fueran hojas de la planta de la cocaína, habiendo llegado a exponer que pagó 50 euros por cada bolsa, consta en el atestado policial que tan pronto se intervino la sustancia y tras el pesaje de la misma, que se llevó a cabo con báscula marca Cobos , modelo D-33CBK con nº de serie NUM007, figurando al folio 13 del atestado certificado acreditativo de que correspondía a los requerimientos de los Consejos Directivos 89/336 EEC, 90/384 EEC y 73/23 EEC y a las normas EN45501, EN55022, EN60950, fue trasladada a dependencias de la compañía fiscal del aeropuerto de El Prat donde fue depositada con cadena de custodia bajo llave, habiendo expuesto el Guardia Civil con TIP nº NUM008, que realizó el tralado desde las dependencias del aeropuerto hasta la sede del Instituto Nacional de Toxicología donde entregó 81 gramos procedentes de un muestreo, constando ene l informe emitido pro dicho organismo (folios 49 y ss) que se había recibido como muestra un sobre rotulado como ''Dil 518/19' conteniendo hojas, procediendo tales muestras de un muestreo de un total de 4470 gramos, según constaba en la documentación que se acompañaba a tal muestra. Ni un solo dato se aportó que pudiera permitir cuestionar la cadena de custodia.
TERCERO.-La cuestión esencial a dilucidar para determinar si la conducta desplega por el acusado Sr Ángel es constitutiva o no del delito contra la salud pública que le atribuyó el M. Fiscal no será otra que la de ponderar si las hojas de la planta de cocaína que poseía el mismo estaban destinadas a su propio consumo o, por el contrario, a su ulterior distribución, al menos parcial, a terceras personas, pues solo en este último supuesto procedería reputar típica penalmente su actuación.
Necesario resulta traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Penal del T.S. en torno a las hojas de la planta de coca, plasmada en las SSTS de 26 de febrero y 18 de noviembre de 2014 y 25 de febrero de 2015, resoluciones en las que se casaron sentencias de esta Audiencia Provincial de Barcelona en las que se había absuelto a acusados que habían transportado tal tipo de sustancia desde paises sudamericanos hasta España, dictando en su lugar pronunciamientos condenatorios.
En dichas resoluciones vino a establecerse el siguiente cuerpo de doctrina:
.....1. Aunque el Tribunal (de instancia) parece dudar en algún momento de la concurrencia del elemento objetivo del delito del artículo 368 del Código Penal, la hoja de coca aparece mencionada específicamente en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de modificación de la misma, Nueva York, 8 de agosto de 1975, en la Lista I, que recoge todos los estupefacientes que estarán sujetos a todas las medidas de fiscalización aplicables a esas sustancias, según dispone el artículo 2, lo cual conforma un marco legal que no puede ser ignorado. Por lo cual, si la cantidad poseída con finalidad de tráfico contiene suficiente cocaína pura para evitar la exclusión razonable del riesgo para el bien jurídico protegido, el elemento objetivo del delito concurre, sin que pueda descartarse por el hecho de que no se haya acreditado que el poseedor pretendiera transformar las hojas en cocaína base o cuál sería la cantidad que resultaría de tal proceso de transformación. Pues, mencionada la hoja de coca en la referida Lista I de la Convención sobre estupefacientes, el tráfico de la misma, en cantidad suficiente para la creación del riesgo contemplado en el tipo en atención a la cantidad de sustancia pura objeto de la acción, sería una conducta típica, aunque se prescindiera por el poseedor de su transformación en cocaína base, ejecutándose los actos de tráfico sobre la misma hoja de coca. Y ello, aunque, dados los hechos recogidos en la sentencia, no pueda equipararse a todos los efectos la posesión de 30 gramos de cocaína pura con la de la hoja de coca ocupada al acusado.
Es cierto que el artículo 21.1 de la citada Convención, 27.1 del texto enmendado en 1972, dispone que 'Las Partes podrán autorizar el uso de hojas de coca para la preparación de un agente saporífero que no contenga ningún alcaloide y, en la medida necesaria para dicha uso, autorizar la producción, importación, exportación, el comercio y la posesión de dichas hojas', pero España no se ha acogido a esa posibilidad y no se recoge en la sentencia ninguna relación de la conducta del acusado con estas previsiones.
Por otra parte, el artículo 49.1 del texto original y del enmendado reconocía a las partes, al firmar, ratificar o adherirse a la Convención, la posibilidad de reservarse el derecho de autorizar temporalmente en cualquiera de sus territorios la masticación de hoja de coca, entre otros aspectos, si bien en el apartado 2.e) del mismo artículo se dispone que 'La masticación de hoja de coca quedará prohibida dentro de los veinticinco años siguientes a la entrada en vigor de la presente Convención conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 41'. La Convención de 20 diciembre 1988, ratificada por Instrumento de 30 julio 1990, contiene una reserva expresa de la República de Bolivia, en la que 'hace constar su reserva expresa al párrafo 2 del artículo 3 y declara que no se aplicarán a Bolivia aquellas disposiciones del mencionado párrafo que puedan interpretarse que tipifican como delitos penales el uso, consumo, posesión, adquisición o cultivo de la hoja de coca para el consumo personal'.
2. Respecto del elemento subjetivo, en tanto se trata de un hecho, no podría ser rectificado en vía de recurso para dejar sin efecto una absolución y sustituirla por una sentencia condenatoria, según reiterada jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo. Sin embargo, sin alterar los términos de la sentencia de instancia, y por lo tanto, sin rectificación fáctica alguna, la afirmación según la cual no está acreditado que el acusado destinara las hojas 'a ser transmitidas a terceros a título lucrativo', es completada en la fundamentación jurídica con afirmaciones de contenido fáctico indudable, al decir que no ha quedado acreditado que '... la intención del acusado fuera otra que la de distribuirla entre sus familiares para consumirla en la forma en que es habitual en su país', lo cual complementa el dato objetivo relativo a la posesión de los 7,45 kilos de hoja de coca. En el auto de aclaración dictado tras el escrito del Ministerio Fiscal, que pretendió incluir esta afirmación en el relato fáctico, se razona que el Tribunal no declaró probado que el acusado destinara las hojas de coca al consumo propio y de los familiares, pues lo que se dice en la sentencia, se argumenta en el auto, es que no ha quedado acreditado que su intención fuera otra que esa.
Pero, en realidad, si no se ha probado que tuviera otra intención que esa, se está afirmando, por otra vía, que esa, y no otra, era su intención acreditada. No se ha declarado probada la inexistencia de ánimo de traficar con terceros de una u otra forma, sino que se excluye el tráfico lucrativo (contradictoriamente con lo afirmado por el propio acusado, según la sentencia, que manifestó que así se financiaba el viaje). Subsiste la posibilidad del tráfico a título gratuito, por medio de la donación, ánimo de traficar de esa forma que se declara probado en la fundamentación jurídica al razonar que no se ha acreditado otra intención que distribuirla entre sus familiares. Por otro lado, no consta en la sentencia ninguna referencia a la identidad, número, situación o condición de esos familiares.
Por lo tanto, el segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal se estima y se dictará segunda sentencia en la que se acordará la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas.
3. Sin embargo, deben hacerse algunas consideraciones, dadas las particularidades del hecho enjuiciado. De un lado, que no consta suficientemente acreditado en la causa que las hojas de coca, consumidas en la forma tradicional, es decir, masticadas o en infusión, causen un grave daño a la salud. Y, de otro, que en atención a la clase de sustancia y su presentación, hojas de coca; a la ausencia declarada de propósito de destinarla a su procesado para la obtención de cocaína; al destino admitido en la sentencia como probado, que era en parte el propio consumo y en parte para los familiares; y a la forma en la que se dice en la sentencia que iba a ser consumida, se considera, que es aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.
Ninguna duda alberga el Tribunal de que el acusado poseía las hojas de coca con el fin de ser distribuidas ulteriormente a terceros, al menos de forma parcial, para su consumo por éstos. Tal propósito se infiere de la propia cuantía del estupefaciente aprehendido, que ascendió a unos 4.470 gramos brutos. Tal elemento probatorio debe ser complementado con otros dos no menos trascedentes o relevantes, cual fueron el hecho de que, como destacaron los testigos ya reseñados, el Sr Ángel salió por el canal verde (nada que declarar), lo que es fiel exponente de que el mismo no quería declarar que transportaba la sustancia que le fue intervenida, lo que solo se explica conforme a la más elemental lógica por conocer dicha persona que su consumo no era legal en nuestro país, en el que llevaba residiendo desde el año 2006, como sabía igualmente que no lo era su posesión para distribuirla posteriormente a terceros, así como el dato de que las diez bolsas se diversificaron en las dos maletas que portaba como equipaje, habiendo introducido cinco de ellas en cada uno de las maletas, extremo que debe ser puesto en conexión con el hecho de que, como resaltó su defensa letrada y vino a admitir el Guardia Civil NUM006, en aprehensiones que no superasen los dos kilos de hoja de coca no se incoaban diligencias por un posible delito y se dejaban las cosas en una simple infracción administrativa, coligiendo este Tribunal que el acusado actuó así en la confianza de que si solo se descubría lo que llevaba en una de las maletas, no se atribuyese posible significación delictiva a su conducta.
Precisamente el concreto comportamiento que desplegó el acusado, descrito precedentemente, avala que el mismo conocía perfectamente que más allá de la regulación legal que el consumo de la hoja de coca pusiera existir en el país de que era natural o en otros paises de sudamerica, en España constituía delito poseer tal tipo de sustancia con la finalidad de distribuirla ulteriormente a terceras personas, lo que descarta cualquier atisbo del error de prohibición que invocó su defensa o de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal que de forma genérica y sin ninguna concrección consideró asimismo concurrente la defensa letrada del Sr Ángel.
CUARTO.-Del delito contra la salud pública descrito, que confome a la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS deberá configurarse como delito en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, subsumible en el apartado 2º del art 368 como postuló el M. Fiscal, responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Ángel, al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal, dado que fue la persona que, conforme ha venido razonándose, ejecutó los hechos que se han declarado probados.
QUINTO.-En la ejecución del delito descrito no concurrió en la actuación del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.
La defensa del acusado planteó con carácter alternativo que se apreciase en la actuación del mismo la eximente de haber obrado en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, prevista en el art 20.7 del C.P. El Tribunal debe rechazar que la actuación que desplegó el Sr Ángel lo fuese en el ejercicio legítimo un derecho. Nadie lo tiene a hacerse con sustancias estupefaceintes cuya difusión o distribución a terceros está prohibida y sancionada como delictiva en nuestro país, con el fin precisamente de realizar ulteriormente tal distribución típica.
SEXTO.-A la hora de individualizar la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal la impondrá en su mínimo legal al no apreciar razones que justifiquen una mayor penalidad, no procediendo la imposición de pena de multa al no haberla demandado el M. Fiscal quien justificó tal decisión argumentando que no se había llevado a cabo una prueba pericial que determinase el valor de la hoja de coca intervenida.
SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio passivo durante la condena, y pago de las costas procesales.
Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.
