Sentencia Penal Nº 565/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 620/2007 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL Nº 620/2007

Juicio rápido 171/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

Pena sustitutiva: expulsión de extranjeros (art. 89 CP ); se dan circunstancias excepcionales que justifican el cumplimiento de la

pena de prisión

Art. 242.3 CP : no se da la "menor entidad de la violencia o intimidación"

Uso de arma en robo cometido en coautoría

SENTENCIA Nº 565/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

DÑA. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a dos de octubre de dos mil siete

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20-6-2007 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en el juicio rápido núm. 171/2007, seguida por un presunto delito de robo, habiendo sido partes recurrentes el MINISTERIO FISCAL y Luis Carlos , representado por la Procuradora Dña. Zaida Juandó Trías, y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO. En la indicada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue: " Que debia condenar y condenaba a Luis Carlos , como autor responsable de un delito de robo con intimidacion, ya definido, sin la concurrencia de circunstanicas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prision; como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión; y como autor de un delito de falsedad documental, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, y multa de 6 meses, con una cuota diaria de dia de privacion de libertad, por cada dos cuotas no satisfechas, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad, por cada dos cuotas no satisfechas.

Las penas privativas de libertad SE SUSTITUYEN POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, al que no podrá regresar en el plazo de 10 años.

En el orden civil, el acusado indemnizará al representante legal de la entidad "Area de servicio Cabanyes S.L." en la suma de 180 euros; y a D. Gerardo en la suma de 52 euros, y en la que se determinara en ejecución de sentencia, por el importe de las llaves del vehículo que no recuperó.

Se imponen las costas del procedimiento al acusado.".

SEGUNDO. El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Luis Carlos , contra la Sentencia de fecha 20-6-2007 , con los fundamentos que se expresan en los respectivos escritos.

TERCERO. Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO. Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

QUINTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en dos motivos. El primero lo basa en la aplicación indebida del art. 89 CP , por cuanto que entiende que con la expulsión acordada por el Juzgado no quedan salvaguardados debidamente los intereses del Estado, interesando que se acuerde la pena privativa de libertad solicitada. El segundo lo basa en la aplicación indebida del art. 109 CP , entendiendo que la sentencia recurrida debió recoger en su fallo la restitución a la empresa "Área de Servicio Cabanyes, S.L.", de 43.550'44 euros y, subsidiariamente, a indemnizar a la misma en la misma cantidad.

La representación procesal de Luis Carlos impugna el anterior recurso.

SEGUNDO.- Los dos motivos en los que basa el Fiscal su recurso deben estimarse.

En efecto, en cuanto a la primera cuestión, la relativa a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, debemos señalar que esta última no guarda proporción alguna con las circunstancias concurrentes en el presente caso, muy bien puestas de relieve por el Ministerio Fiscal en su recurso, en el que el acusado, que había llegado a España unos días antes, con documentación falsa, actuó concertadamente con otros dos sujetos, quienes utilizaron en la ejecución de los hechos una pistola, con la que intimidaron a la víctima, apoderándose de una importante cantidad de dinero. Es decir, sí se dan circunstancias excepcionales que justifican sobradamente el cumplimiento de la pena de prisión.

Y en cuanto a la segunda cuestión, aunque el Juzgado deja claro en los hechos probados que "fueron recuperados los 43.550'44 euros y devuelto a sus legítimos propietarios", es cierto que el fallo debe recoger tal extremo, pues la devolución, hasta el momento de la sentencia, tiene carácter provisional, y sólo su inclusión en el fallo le asigna el necesario carácter definitivo.

RECURSO DE Luis Carlos ,

TERCERO.- La representación procesal del recurrente basa su recurso en dos motivos. En el primero alega la inaplicación indebida del tipo atenuado del art. 242.3 CP , tanto porque el uso del arma fue posterior a la entrega de la maleta conteniendo el dinero por parte de la víctima, como porque la intimidación, a su juicio debe ser calificada como "menor". Y en el segundo alega la aplicación indebida del art. 564.1.1º CP (tenencia ilícita de armas), por cuanto que desconocía la existencia del arma.

El recurso debe ser desestimado.

En efecto, al contrario de lo sostenido por el recurrente, los hechos se caracterizan, no por una "menor entidad de la violencia o intimidación ejercida", o por circunstancias que justifiquen una pena menor, sino más bien por lo contrario, pues no sólo se utilizó un arma de fuego en la realización del hecho, sino que, además, éste tuvo lugar por tres personas, incrementando claramente la capacidad delictiva de los autores. Nada hay, pues, en el hecho, que permita afirmar la pretendida menor ilicitud que está a la base de la hipótesis atenuada cuya aplicación se pretende por el recurrente. Y en cuanto a la afirmación que se hace en el sentido de que el arma se utilizó con posterioridad a la entrega de la maleta, tampoco puede prosperar, pues los hechos probados de la sentencia recurrida, de cuya inalterabilidad debemos partir al tratarse de un motivo de apelación basado en infracción de ley, dejan claro que uno de los sujetos, portando una "pistola marca Smith&Wesson, modelo 36 , que se hallaba a disposición del acusado y de su acompañante, y cuyo uso en la ejecución del hecho había sido previamente acordada por todos ellos para facilitar la ejecución, exigió (a la víctima) que entregara la maleta o bolso que portara". Por tanto, sí se utilizó el arma en la apropiación de la cosa mueble ajena, con pleno conocimiento de ello por parte de los tres sujetos intervinientes, entre ellos el hoy recurrente.

Por las mismas razones debemos desestimar también el segundo motivo, basado en la aplicación indebida del tipo penal de tenencia ilícita de armas, que el recurrente funda en el desconocimiento del arma, pues, como se vio, los hechos probados afirman claramente que los tres intervinientes no sólo conocían la existencia de la pistola, sino que, además, estaban de acuerdo en su utilización para facilitar la comisión del delito.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el M INISTERIO FISCAL contra la sentencia 208/2007, de 20-6, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Girona , en la causa nº 171/07, seguida por un presunto delito de robo contra Luis Carlos , y, en consecuencia, la REVOCAMOS, eliminando del fallo de la misma el párrafo segundo relativo a la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas al condenado, que habrán de cumplirse, por la expulsión del territorio nacional, y añadiendo al fallo el siguiente párrafo: "Se condena igualmente a Luis Carlos a la devolución de la cantidad sustraída, 43.550'44 euros, a la empresa "Área de Servicio de Cabanyes, S.L.", cantidad ya entregada provisionalmente a dicha empresa en fase de instrucción".

2.DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos , representado por la Procuradora Dña. Zaida Juandó Trías, contra la misma sentencia, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, salvo en los dos anteriores extremos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Declaramos de oficio las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL JAÉN VALLEJO, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.