Sentencia Penal Nº 565/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 47/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00565/2009

Rollo número 47/2009

Sumario número 9/2009

Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº565 /2009

En Madrid, a 17 de diciembre de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 47/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 9/2009 del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra D. Alejandro , nacido el día 14 de enero de 1974, en Callao (Perú), hijo de Cipriano y de Isabel, con pasaporte peruano nº NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 27 de julio de 2009 representado por el Procurador D. Silvino González Moreno, y defendido por el Letrado D. Juan Jesús Estrada Merino, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Rosa Mayoral Hernández, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Alejandro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 euros y al pago de las costas, interesando el comiso de la sustancia intervenida. Asimismo solicitó la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional una vez el procesado acceda al tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

SEGUNDO.- El Letrado del procesado en igual trámite, mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal a la que se adhirió.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 inciso penúltimo, y 369 nº 1. 6 del Código Penal , al haber tenido lugar el transporte para su posterior distribución a terceras personas de lo que según el análisis de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc..), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil , estando catalogada la citada droga de forma pacífica por la Jurisprudencia (STS de 21 de diciembre de1998 por todas) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, y habiendo quedado perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a la estructura de los delitos de peligro abstracto y consecuente consumación anticipada, en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso de favorecimiento y facilitación del consumo de cocaína, a través de su transporte para su posterior difusión a terceros, bien personalmente, bien a través de otras personas.

En cuanto a la aplicación de la agravación de notoria importancia al presente supuesto, es conocido el criterio jurisprudencial aprobado por el Tribunal Supremo en el Pleno celebrado el día 19 de octubre de 2.001 y recogido, entre otras, en las STS de 6 y 19 de noviembre de 2001 , que establece como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, consumo diario que en lo que se refiere a la cocaína se cifra en 1,5 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

A la hora de fijar dicha cantidad debe tenerse exclusivamente en cuenta la sustancia base, es decir, el principio activo presente, para lo que se ha de rebajar del peso de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, al ser las cantidades netas trasportadas de 3.740,7 y 1.479 gramos de cocaína con una pureza del 78 y del 77,6 %, la cantidad resultante de cocaína pura sería de 4. 065,44 euros, que excede el límite fronterizo de los 750 gramos.

SEGUNDO.- Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , Alejandro , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como recuerda la STS de 20 de octubre de 1998 , en el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente, salvo, claro está, que medie reconocimiento expreso del poseedor.

En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por las manifestaciones del policía nacional que testificó en el plenario, conforme a las cuales en la maleta de Alejandro se localizaron 24 bolsas de lo que parecía eran productos alimenticios, conteniendo una sustancia que dio positivo a la cocaína en la prueba del narcotest que se realizó, y por las del procesado que así lo reconoció, habiendo quedado a su vez constatada la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el equipo de peritos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, recogido en las actuaciones y que no ha sido objeto de impugnación.

En cuanto al elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga transportada, y en el propósito de destinarla a su distribución a terceras personas, el procesado vino a admitir que esa era su finalidad, y por lo demás su cantidad evidencia al margen de cualquier otra consideración que así era.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque en sus conclusiones definitivas la defensa se adhirió a las del Ministerio Fiscal, y por lo tanto no mantuvo la petición de apreciar el estado de necesidad que invocaba en sus conclusiones provisionales, hemos de señalar que en todo caso no sería factible apreciarlo pese a las manifestaciones del procesado de que actuó como lo hizo para obtener dinero con el que poder operar a su padre, enfermo de cáncer.

La eximente de estado de necesidad, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

Para que esta figura pueda ser apreciada en cualquiera de sus modalidades es necesario que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (STS 21-1-1986, 10-2-2005 ). En el caso de autos, el procesado sostuvo que aceptó transportar la droga porque necesitaba dinero para pagar la operación de su padre, enfermo de cáncer y que finalmente habría fallecido. Aún admitiendo a efectos meramente dialécticos que su padre tuviera la citada enfermedad y necesitara una operación y/o tratamiento de quimioterapia - lo cierto es no hay constancia alguna en la causa de que ello pudiera ser así -, no se ha acreditado que hubiera agotado todos los medios alternativos lícitos antes de acudir a la vía delictiva.

Además debe tenerse en cuenta que en todo caso, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la Jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles y de la desproporción entre los intereses enfrentados, en que la primacía se ha de otorgar a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como la cocaína (STS 23-1-1998, 19-7-2002, 10-2-2005 etc...).

Consecuentemente no concurrirían los presupuestos necesarios para apreciar un estado de necesidad.

En lo que atañe a las penas a imponer, la privativa de libertad se fija en el mínimo legal de nueve años y un día de prisión solicitado por el Fiscal cuya petición, en virtud de los límites del principio acusatorio, vincula a este Tribunal, valorándose también para ello el reconocimiento de los hechos imputados efectuado por parte del procesado, estimándose en cuanto a la multa razonable establecer la de 275.339, 56 euros, visto el informe sobre su valoración económica obrante en autos, y acogiéndose dentro de las diferentes valoraciones que maneja, la de la venta al por mayor de la droga, por ser la más beneficiosa para el procesado.

CUARTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los arts.123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo acordar el comiso de la cocaína intervenida al procesado al amparo de lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal .

QUINTO.- Dispone el art. 89 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre , que los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. No siendo éste el caso presente y habiendo informado el Ministerio Fiscal favorablemente a la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional, y contando tal sustitución con la anuencia de procesado y de su defensa, procede acordarla, siempre y cuando en ejecución de sentencia se acredite que Alejandro carece de residencia legal en nuestro país.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Alejandro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 275.339, 56 euros, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Una vez alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplidas las ? partes de la pena, y siempre que en ejecución de sentencia se acredite que el penado carece de residencia legal en nuestro país, se sustituirá la pena pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, sin que pueda regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Caso de que la expulsión no pueda llevarse a cabo, se procederá al cumplimiento del periodo de condena pendiente.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.