Sentencia Penal Nº 565/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1096/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00565/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 1096 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALCALA DE HENARES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 511 /2007

Apelacion RP 1096-10

Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Juicio Oral 511/07

DP. DE PROC. ABREVIADO 564/05 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TORREJÓN DE ARDOZ

SENTENCIA Nº 565/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LOPEZ

Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a veintidós de junio de 2011.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 511/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por un delito continuado de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante D. Gustavo y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el treinta de septiembre de dos mil diez , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Ha quedado acreditado que Gustavo , condenado en Sentencia por conformidad de fecha 16-1-05, firme el mismo día, por un delito de maltrato familiar a la pena de cinco meses de prisión y al alejamiento de Laura , de su persona y domicilio durante 16 meses, reanudó a los pocos días la convivencia con la citada en el domicilio familiar, hasta la fecha en que se separan definitivamente hace unos meses, siendo que el día 4 de abril de 2005 mantuvieron una discusión en el domicilio familiar sin que haya quedado acreditado que la agredió en la cara produciéndole un moratón en el ojo. Ha quedado acreditado que el 5 de abril de 2005 sobre las 12:45 horas Gustavo se personó en el centro de salud donde se encontraba Laura y mantuvieron de nuevo una discusión".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que CONDENO a Gustavo , como autor de un delito CONTINUADO de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, y al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Gustavo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día doce de mayo de dos mil once.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en vulneración del artículo 468.2 del Código Penal , dado que tal como reconocieron él mismo y la denunciante, cuando reanudaron la convivencia, pese a la existencia de la prohibición de acercamiento que pesaba sobre él, contaba con el consentimiento de su pareja, y con la finalidad de atender y educar mejor al hijo menor común, así pues, no se hizo con la intención de alzarse en rebeldía contra la resolución judicial, por lo que no puede incardinarse su conducta en el tipo penal en el que ha sido incardinado.

El delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar exige la concurrencia de los tres elementos del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial.

Requisitos que concurren en este caso y que son declarados probados en la sentencia impugnada.

Ninguna relevancia puede otorgarse al consentimiento de la víctima que se invoca, y que, en todo caso, sólo podría esgrimirse respecto de parte de los hechos imputados, por cuanto los días 4 y 5 de abril de 2005, en que se producen discusiones entre el recurrente y D.ª Laura , en el domicilio familiar y en Centro de Salud, al que fue a buscarla, ya había cesado meses antes, definitivamente, la convivencia entre ambos.

Y, si bien ha existido alguna resolución que ha justificado en tales casos la absolución de quien quebranta las prohibiciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, 1156/2005, de 26-9-2005 , que decretando la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distingue, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger.

Viniendo a precisar en pronunciamiento posteriores ( STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo en su FJ 1º c) que "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento., que a la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma resolución también a la pena de similar contenido.

Pues bien, este Tribunal acoge plenamente esta doctrina jurisprudencial, de manera que viniendo a considerar que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento.

Esta cuestión ha sido, además, objeto de resolución expresa de la Junta General de la Sala Segunda que en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, ha adoptado el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal .

Y la STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos

Así pues, no cabe acoger los argumentos del recurrente quien no niega que reanudase la convivencia con su pareja, sabiendo que no podía hacerlo, por prohibírselo la sentencia firme que le condenaba a dicha pena, como autor de un delito de maltrato familiar, por lo que actúa intencionadamente, y a sabiendas de que infringe lo ordenado en la resolución citada, cualquiera que fuese el interés que le moviera a actuar en el sentido en el que lo hizo.

El recurso debe, pues, desestimarse.

SEGUNDO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Moreno Moreno, en nombre y representación procesal de D. Gustavo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, con fecha treinta de septiembre de dos mil diez, en el Procedimiento Abreviado nº 511/07 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.