Sentencia Penal Nº 565/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 421/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 421/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 628/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Ramiro Ventura Faci

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 565/2012

En la Villa de Madrid, 17 de abril de dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña María Jesús Coronado Buitrago, don Ramiro Ventura Faci y don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Felisa Mª González Ruiz en nombre y representación de don Rafael , contra la sentencia dictada con fecha 17 de febrero de 2011, en procedimiento abreviado 628/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 17 de febrero de 2011, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 628/2009, del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Desde las 10,30 horas del día 15 de octubre de 2003, tras acceder a la dirección de correo electrónico de Rafael , quien ostentaba un cargo directivo en la mercantil CONARPESA , y haciéndose pasar por él, se remitieron mensajes por correo electrónico a diferentes clientes de la citada sociedad así como a proveedores y conocidos de la empresa y de la familia Rafael Luis Enrique Eduardo .

La citada dirección de correo electrónico era DIRECCION000 @TERRA.ES

En dichos mensajes se decía, entre otras manifestaciones, que Luis Enrique , Presidente de CONARPESA CONTINENTAL DE ARMADORES DE PESCA SA, había estado implicado en el asesinato de un empresario ( Abelardo ) en Argentina, encargándolo y financiándolo, por rivalidades comerciales, alegando que incluso habría contratado a miembros de la organización terrorista ETA para hacerlo, junto con otras expresiones tales como "estos sudacas son unos mierdas".

Para acceder a la mencionado dirección de correo electrónico, que estaba protegida por claves de acceso, se realizaron numerosos intentos los días 4, 5, y 12 de octubre de 2003, desde direcciones IP asignadas a la línea de teléfono de María Teresa con número NUM000 , nacida el 11-8-70 en Valencia, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se encontraba separada de hecho de Eduardo , nacido el 4-1-71 en Madrid, con DNI NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de Rafael .

En concreto, el día 4 de octubre de 2003 se conectó la dirección IP NUM003 al teléfono de María Teresa desde las 18:31:45 horas hasta 19:47:11 horas, realizándose en ese período de tiempo 11 intentos de acceso a las claves.

El día 5 de octubre de 2003, momentos después, se conectó dirección IP NUM004 al teléfono de María Teresa desde las 1:51:13 hasta las 1:58:05 horas, realizándose en ese periodo de tiempo 1 intento de acceso a las claves.

Ese mismo día 5 de octubre de 2003, momentos después, se conectó la dirección IP NUM005 al teléfono de María Teresa desde las 2:01:31 hasta las 2:22:30 horas, realizándose en ese periodo de tiempo 5 intentos de acceso a las claves.

Y el día 12 de octubre de 2003, se conectó la dirección IP NUM003 al teléfono de María Teresa desde las 15:41:38 hasta las 15:51:59 horas, realizándose en ese periodo de tiempo 1 intento de acceso a las claves.

Alguno de estos mensajes fueron remitidos el día 15 de Octubre de 2003 (a las 10:31 horas, a las 10:35 horas y a las 10:41 horas) mientras Eduardo permanecía en dependencias judiciales en Plaza de Castilla en Madrid para prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 47.

En el momento de los hechos, las relaciones de Eduardo con su familia era conflictiva, especialmente con su hermano Luis Enrique "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo a Eduardo del delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos prevenido ene l artículo 197,1 y 2 en relación con el artículo 74 del Código Penal del que venía acusado, igualmente debo absolver y absuelvo a María Teresa como autora del mencionado delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos prevenido en el artículo 197,1 y 2 en relación con el artículo 74 del Código Penal , al haber quedado extinguida la responsabilidad penal por aplicación del artículo 201.3 del citado texto legal , declarando las costas procesales de oficio.."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Felisa María González Ruiz en nombre y representación procesal de don Rafael .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid de fecha 17 de febrero de 2011 que absolvía a Eduardo del delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos y a María Teresa del mismo delito al haber quedado extinguida su responsabilidad penal por aplicación del artículo 201.3 del Código Penal , la representación procesal de don Rafael en el ejercicio de la Acusación Particular.

Se fundamenta el recurso en la infracción de ley. En la aplicación incorrecta del artículo 201.3 del Código Penal . En el error en la apreciación de la prueba. Y en el quebrantamiento de normas y garantías procesales

SEGUNDO. - Se sustenta el primero de los motivos de recurso en que configura el tipo penal del artículo 197. 1 y 2 del Código Penal por el que se había formulado la acusación contra don Eduardo y doña María Teresa , no solo la remisión de correos electrónicos en nombre de otra persona sino la interceptación o apoderamiento del correo electrónico ajeno, de tal manera que en el presente caso no se habría aplicado correctamente el tipo penal por la Juez de la instancia en cuanto que había resultado acreditado en los hechos probados de la sentencia no solo la remisión de los correos electrónicos suplantados, sino el acceso a las claves del correo electrónico de don Rafael a través del teléfono de doña María Teresa en cuyo domicilio se quedaba a dormir el también acusado don Eduardo .

Se alega en el escrito de recurso en lo que se refiere a este motivo de impugnación, que se reconoce en la sentencia dictada que desde las IPŽs asignadas al número de teléfono de aquella, se hicieron distintos intentos de acceder al correo de don Rafael , hasta que se logró en una fecha determinada, en concreto el día 12 de octubre de 2003, lo que descartaba que hubieran podido ser personas ajenas al domicilio de aquella, las que hubiesen realizado las maniobras. De tal manera que haber conseguido las claves del correo electrónico, lo que permitía el apoderamiento de los archivos que en el mismo se encontraban, implicaba ya la comisión del delito.

Efectivamente tiene razón el recurrente en cuanto que el acceso a la clave de un determinado correo electrónico y el uso de aquella clave para la remisión de mensajes en nombre de otra persona, constituye el apoderamiento de datos personales y la interceptación de sus telecomunicaciones, y por lo tanto el encaje de dichas conductas en los tipos penales que se describen en el artículo 197. 1 y 2 del Código Penal , tal y como se alega en este motivo de recurso.

Sin embargo lo que argumenta la sentencia no es la falta de tipificación penal de las conductas enjuiciadas, sino la falta de acreditación plena de la autoría de las mismas por parte de don Eduardo y la falta de responsabilidad penal de doña María Teresa como consecuencia de la retirada de la acusación contra la misma por el Letrado de la Acusación Particular.

Ambas cuestiones son motivo de impugnación en otros de los apartados del recurso de tal manera que se procederá a su examen a continuación.

TERCERO. Efectivamente se impugna en el escrito de recurso la falta de corrección de la valoración que hace la sentencia de la instancia de la retirada de acusación por parte de la Acusación Particular contra doña María Teresa , al haber atribuido a dicha retirada la eficacia del perdón por parte del ofendido previsto en el artículo 201.3 del Código Penal , cuando este instituto requiere la concurrencia de unos requisitos que no se habrían cumplido en el presente caso. Y así se argumenta que el Letrado de la Acusación Particular en ningún momento habría querido perdonar a doña María Teresa , sino que simplemente manifestó en la vista oral que retiraba la acusación para no perjudicarla, ya que tenía claro que el Ministerio Fiscal mantenía la acusación.

Se alega en consecuencia que la atribución de la eficacia del perdón a la retirada de la acusación contra aquella no es correcta en cuanto que para cumplir con las exigencias legales que exige el artículo 130 del Código Penal habría que haber oído en declaración al ofendido acerca de si expresamente perdonaba a la acusada, lo que no sucedió.

El artículo 201 del Código Penal establece el carácter semipúblico del delito por el que se ha formulado acusación en el presente procedimiento al exigir para poder proceder la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Y ciertamente el número 3 del precepto incorpora, que el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta.

Sobre dicha cuestión efectivamente hay que concluir que procesalmente no es equiparable la retirada de acusación con el perdón del ofendido. Y que efectivamente formulada en su día acusación por el Ministerio Fiscal contra doña María Teresa , la misma se mantuvo en el acto de la vista oral.

Después el Letrado de la Acusación Particular procedió a la retirada de la acusación contra doña María Teresa , y retirada la acusación por aquella tan solo quedaba la acusación que se había formulado contra la misma por la Acusación Pública, a la que la Juez de la instancia no ha atribuido suficiente virtualidad, posiblemente por el carácter semipúblico del delito imputado, lo que ha provocó su decisión de absolver a la acusada, en cierto modo equiparando la retirada de acusación por parte de la Acusación Particular con el perdón a la misma.

Ahora en el trámite de la resolución del recurso de apelación planteado por la acusación particular, una vez retirada en el juicio la acusación contra doña María Teresa , tan solo estaba legitimado para plantear alguna queja sobre la absolución de María Teresa el Ministerio Público. Pero su representante no ha impugnado aquella decisión, por lo que la falta de efectiva acusación en su contra hace que deba desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO . Se sustenta el error en la apreciación de la prueba en que la circunstancia de que el acusado don Eduardo el día 15 de octubre de 2003, fecha en la que se enviaron varios correos electrónicos suplantando la personalidad de don Rafael , se encontrara en Madrid, no impedía que hubiese sido el autor del envío de dichos correos, ya que muchos se habían enviado precisamente desde Madrid según constaba en el informe de la policía que estaba aportado a los autos. Se alega también en el escrito de recurso que la documentación que había aportado el acusado acerca de su presencia en el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid para prestar declaración en aquella misma fecha no acreditaba la hora, por lo que le habría dado tiempo para dirigirse al locutorio situado en Pozuelo, desde donde se remitieron los correos y proceder a ello. Y que la fecha en la que se había logrado obtener, después de varios intentos, la clave del correo electrónico de don Rafael desde el teléfono de doña María Teresa , había sido el día 12 de octubre de 2003, fecha en la que el acusado no tenía coartada, ni estaba declarando en ningún Juzgado.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

Como se viene apuntando, la sentencia dictada por el Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid es de contenido absolutorio para las dos personas que había sido acusadas del delito de descubrimiento y revelación de secretos.

El Tribunal Supremo en relación al recurso de casación se ha venido pronunciando a cerca de las limitaciones de las facultades de la segunda instancia cuando se trata de la revisión de la prueba de carácter personal, es decir prueba testifical y pericial. Señala el Tribunal Supremo que no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de estas pruebas cando han sido practicadas en la primera instancia, al exigirse por su índole la inmediación y la contradicción. ( SSTS 1.628/1.992, de 8 de Julio y 1.077/2.000, de 24 de Octubre , entre otras).

La doctrina del Tribunal Constitucional vino a ratificar el criterio que venía manteniendo el Tribunal Supremo respecto de los principios de inmediación y contradicción al resolver el recurso de apelación, por lo que siguiendo la doctrina del primero y la jurisprudencia del segundo, le estaría impedido a un Tribunal que revisa el enjuiciamiento en vía de recurso y que por lo tanto no ha podido contemplar de forma directa la práctica de las pruebas personales, modificar la valoración de dichas pruebas efectuadas por el órgano a quo , que es el que ha dispuesto de inmediación.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional se explicitó con claridad en el último párrafo del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia 167/2.002, de 18 de Septiembre del Pleno del Alto Tribunal. Dicha sentencia se limita exclusivamente a los supuestos de recursos frente a sentencias absolutorias y en definitiva viene a reafirmar que no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las pruebas practicadas, cuando es exigible la inmediación y contradicción. En el mismo sentido se han dictado sentencias posteriores y entre ellas 272/05, de 24.10 ; 208/05, de 18.7 ; 203/05, de 18.7 ; 202/05, de 18.7 ; 199/05, de 18.7 ; 186/05, de 4.7 ; 178/05 de 4.7 ; y 170/05, de 20.6 .

Sin embargo tan elaborada doctrina parecía que podía quedar modificada ante la posibilidad de poder contar con la grabación en soporte audiovisual, video, Cd o DVD, del juicio oral celebrado en la primera instancia, ya que ello permitía al Tribunal ad quem , a través del visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda suponía una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo , pues permitía al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo cómo lo dijeron pareciendo que la grabación en definitiva dada por cumplidas en la segunda instancia las exigencias constitucionales del principio de inmediación.

Esa consideración llevó a la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios, en fecha 26 de Mayo de 2.006 adoptó entre sus acuerdos la posibilidad de revisar la pertinencia de la solución absolutoria de una sentencia de primera instancia basada en prueba personal si se contaba con grabación audiovisual del acto del juicio oral en la medida en que el Tribunal revisor se encontraba en las mismas condiciones de enjuiciamiento que el de primera instancia, lo que se comparte plenamente por esta Sala.

Pero la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2.009 dictada en el Recurso de Amparo 8457/2006 , ha declarado con apoyo en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26.5.1988, caso Ekbatani c. Suecia ; de 29.10.1991, caso Helmers c. Suecia ; de 29.10.1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia ; de 29.10.1.991, caso Fejde c. Suecia ; de 9.7.2002, caso P.K . c.Finlandia ; de 6.7.2004, caso Dondarino c. San Marino ; de 5.10.2006, caso Viola c. Italia y de 18.10.2.006, caso Hermi c. Itralia ) que el visionado de la grabación audiovisual del Juicio Oral celebrado en la primera instancia por el Tribunal de Apelación no colma las garantías de la inmediación y contradicción, lo que se ha visto confirmado en resoluciones posteriores del Alto Tribunal y así SSTC 120/2009, de 18.5 , 1 y 2/2010, de 11.1 y 30/2010, de 15.5 , entre otras.

De ahí que este vedada a este Tribunal realizar una distinta valoración de la prueba testifical que la realizada por el Juez de la Instancia.

En el presente caso la sentencia dictada funda la decisión absolutoria en el resultado de la prueba testifical y pericial practicada en la vista oral.

Y así se argumenta en la misma que no resultaron cuestionados los mensajes que se remitieron por correo electrónico desde la dirección de correo de Rafael . Ni el grave contenido de los mismos. Tampoco que aquel no hubiese sido su autor de la remisión.

Pero la sentencia resuelve que no habría quedado suficientemente probado, como resultado de la prueba practicada, desde donde se remitieron dichos correos, ya que lo que resultó acreditado fueron los intentos de acceso a las claves de Rafael desde direcciones IP asignadas al teléfono de María Teresa , pero no que la remisión de los correos una vez obtenida la clave se hubiere hecho desde aquella línea.

Se argumenta en la sentencia, también, que aunque ciertamente se desprendían indicios en contra del acusado don Eduardo , los obtenidos no contaban con suficiente entidad para convertirse en prueba de cargo resultando en definitiva insuficientes, explicitándose mediante un análisis detallado las razones que llevaron a la Juez de la instancia a la duda acerca de la participación del acusado en los hechos.

La argumentación de la sentencia en consecuencia no es incongruente ni irracional y la decisión de proceder a la absolución del acusado esta debidamente motivada y este Tribunal en modo alguno puede alterar la percepción que obtuvo la Juez a quo suficientemente justificada en la resolución.

Y así la valoración que se realiza sobre la enemistad que existía entre los hermanos Eduardo Rafael Luis Enrique y así entre Juan y el acusado y el propio Rafael , neutralizaba las manifestaciones del primero y de Rafael acerca de que el acusado había reconocido ser el autor de los correos denunciados.

Por ello se argumentaba en la sentencia dictada la posibilidad de que cualquier otro familiar hubiese llevado a cabo el acceso a la clave de Rafael , ya que los Peritos declararon que para ello no era necesario tener conocimientos en informática, y en definitiva no había resultado suficientemente acreditado que el acusado en las fechas de los intentos hubiese estado en el domicilio de María Teresa ni la connivencia entre ambos acusados.

La aplicación del principio procesal in dubio pro reo es una facultad del Juez que enjuicia la causa. En este caso resulta debidamente motivada la argumentación que ha llevado a la Juez a quo a su aplicación, por lo que este Tribunal no puede más que respetarlo, además de compartir su aplicación.

CUARTO . Finalmente es motivo de recuso el quebrantamiento de normas y garantías procesales que se sustenta en la incongruencia de la sentencia, si bien las alegaciones que se formulan en este último apartado de los motivos de impugnación vienen a insistir en la incorrección de la valoración de la prueba y así en la falta de coartada del acusado en otras horas que coincidían con la remisión de mensajes.

En definitiva lo que plantea la recurrente es que en las horas y fechas en las que se remitieron alguno de los mensajes, el acusado podía haber finalizado la declaración en el Juzgado de Instrucción de esta Capital, lo que permitía tenerle como autor de los correos que habían sido remitidos.

Pues bien de nuevo hay que insistir en que si bien ciertamente a lo largo del día 15 de octubre de 2003 fueron varios los correos electrónicos remitidos a nombre de Rafael , la presunción a favor del acusado que se invoca en la sentencia recurrida la constituye la circunstancia, como se argumenta en la misma, de que en el momento de remisión de algunos de ellos, el acusado se encontraba físicamente en uno de los Juzgados de Instrucción de esta Capital prestando declaración, de lo que se deducía que no podía ser el autor de dicho mensaje, motivo suficiente para introducir la duda en la Juzgadora acerca de que pudiese serlo de otros de similar contenido y naturaleza.

De ahí que no haya incongruencia alguna entre la narración de los hechos probados de la sentencia y la fundamentación de la misma en la que la Juez a quo argumenta debidamente, como se ha aludido con anterioridad, la duda acerca de la suficiencia de la prueba de cargo contra el acusado.

Procede por todo ello la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO .- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Felisa María González Ruiz , en nombre y representación procesal de don Rafael , contra la sentencia nº 67/2011 dictada, con fecha 17 de febrero de 2011 , en procedimiento abreviado número 628/2009, del Juzgado de lo Penal número 25 de los de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.