Sentencia Penal Nº 565/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 670/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00565/2014

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0014997

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000670 /2014

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Remedios

Procurador/a: D/Dª , MARIA JOSE ARGIZ VILAR

Abogado/a: D/Dª , MARIA ISABEL GOMEZ SOLER

Contra: Conrado

Procurador/a: D/Dª GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado/a: D/Dª XOSE LOIS VALCARCEL VALCARCEL

SENTENCIA Nº 565/14

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora MARIA JOSE ARGIZ VILAR , en representación de Remedios , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA :35 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelado Conrado , representado por el Procurador GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha once de Abril de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Remedios como autora responsable de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar tipificados en el artículo 153.2 y 3, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5, a la pena por cada uno de ellos de siete meses y quince días de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y, en relación con lo dispuesto en el artículo 57 y 48.2, la imposición de una pena de alejamiento respecto de su hijo menor Humberto a una distancia inferior a 100 m por tiempo de un año, siete meses y quince días por cada uno de los delitos por los que se condena, condenándola como la condeno a que indemnice a Conrado en nombre de su hijo menor cuya guarda y custodia tiene atribuida en la suma de 595,79 euros, con expresa imposición en las 2/3 partes de las costas procesales causadas con inclusión de las de la acusación particular.

Se absuelve a la acusada Remedios del delito de maltrato habitual del artículo 173.2, párrafo segundo del código penal , del que viene siendo acusada por el ministerio fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de la 1/3 parte de las costas procesales causadas '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' PROBADO Y ASI SE DECLARAque la acusada Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad polaca, es madre del menor Humberto , nacido el día NUM002 2005, fruto de su relación sentimental con Conrado con el que convivió hasta el año 2008. La acusada tiene desde entonces la guarda y custodia del menor viviendo juntos en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la ciudad de Vigo, en compañía de otra hija menor de la acusada.

En la tarde del día 16 abril 2013 y en el curso de una discusión mantenida con el citado menor en el domicilio familiar, la acusada le golpeó con una espátula de cocina de madera en las rodillas y piernas que le causaron hematomas.

El día 17 abril 2013 en el domicilio común antes citado la acusada tiró fuertemente de las orejas a su hijo menor, golpeándole con una espátula de madera y con las manos en diversas partes del cuerpo.

Por los precitados hechos, el menor Humberto sufrió lesiones consistentes en contusión y hematoma en pabellón auricular derecho, contusiones figuradas y superpuestas en el hombro, en la cara posterior del brazo y en el antebrazo derechos, contusión figurada y superpuesta a nivel del brazo y tercio superior del antebrazo en cara posterior, contusión en región glútea derecha e izquierda y dolor en las palmas de las manos, lesiones que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, tardando en alcanzar la sanidad 10 días impeditivos, uno de ellos en régimen hospitalario.

Por Auto del juzgado de instrucción nº 7 de Vigo se acordó la prohibición de acercamiento y comunicación de la acusada con su hijo, así como la atribución de la guarda y custodia a favor del padre del menor Conrado '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 18-11-2014.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como único motivo del recurso el de error en la apreciación de la prueba, solicitando la condena, además, por delito de maltrato habitual del menor del art. 173.2º del C.P . .

Partiendo de que en el relato de hechos probados de la sentencia apelada se describen únicamente dos episodios de malos tratos del menor Humberto por parte de la acusada, acaecidos los días 16 y 17 de abril de 2013, describiendo las lesiones con las que resultó el menor a consecuencia de estos hechos, sin incluir entre ellas 'los hematomas circulares dispersos en cara anterior de ambas rodillas y piernas, de características cromáticas diferentes a las anteriormente descritas y con un mecanismo de producirse compatible con presión y fricción de la superficie corporal sobre objetos contundentes de forma activa y/0 pasiva', a las que hace referencia el Ministerio Fiscal, su inclusión en los hechos probados como consecuencia de otro episodio de violencia por parte de la acusada precisaría la valoración de pruebas de carácter personal o subjetivo como lo son las exploraciones del menor en relación con este extremo, las restantes pruebas testificales y, muy especialmente, la prueba pericial médico-forense, pues aunque en el fundamento de derecho 1º epígrafe 5 al hablar de la prueba pericial forense practicada en la segunda vista oral se detallan estas lesiones, de evolución superior a las 48 h., no se describe su mecanismo de producción, ni las fechas y circunstancias en que se habrían producido, ni se hace otra referencia a las mismas que la señalada y la contenida en el fundamento de derecho 2º al decir: 'las únicas lesiones que se han objetivado en la causa con arreglo a los informes de los peritos forenses y en particular del relacionado al folio 209 y siguientes, son lesiones de fecha reciente en torno a 48 horas de la evolución y de fecha no reciente superior a las 48 horas de evolución, aclarando en la pericial practicada en el plenario que la data de estas últimas podría extenderse hasta siete días', sin más valoraciones y precisamente para excluir la concurrencia del delito de maltrato habitual del art. 173.2 del CP . .Por ello, considerando que la sentencia de instancia absuelve de este delito de maltrato habitual y la posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la S.T.C. 135/2004 de 4 de febrero y S.T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina la S.T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que 'Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores ( entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre , o 200/2004 de 15 de noviembre ) que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías , impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo o inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena'.

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera sólo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida ( y así la s.T.C. 74/1006 de 13 de marzo señala que ' no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también considera acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado'); 2.-Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la S.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que ' Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisa de inmediación'); 3.-Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito (pues la s.T.C. 75/2006 señala que ' ya decíamos en nuestra reciente s.T.C. 143/2005 de 6 de junio , referente a un delito contra la Hacienda Pública , que ' a prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, sí podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan '; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta'); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita (así la s.T.C. 74/2006 señalaba que 'los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica"una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes",que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso', no podrían integrarse los hechos probados en la forma solicitada por el Ministerio Fiscal, y ,partiendo del relato de hechos probados recogidos en la sentencia apelada, no concurrirían los requisitos típicos del delito de maltrato habitual, cuya nota más característica, como ya se señala en la sentencia de instancia, es la habitualidad de la violencia ejercida, porque la víctima vive en un estado de agresión permanente.

SEGUNDO.-Por su parte Remedios formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo el de error en la apreciación de la prueba, al entender, respecto a la tarde del 16 de abril, que no se ha acreditado ningún episodio de agresión ocurrido ese día, que, respecto de las lesiones del día 17, la Dra. Marta manifiesta que respecto de los hematomas en la cara interior de ambas rodillas y piernas son los habituales en cualquier niño, que además las lesiones en los brazos pueden ser causadas por la maniobra de sujeción realizada por la madre, las lesiones en ambos glúteos y palmas del menor son debidas a una caída intentada frenar con las manos, y respecto de la lesión en las orejas, el niño ya salió del colegio el día 17 con esa lesión.

Se alega también la falta de credibilidad del relato del menor, que incurre en numerosas contradicciones y mantiene versiones diferentes de los hechos.

En la sentencia de instancia se declara probado que el día 16 de abril de 2013 la acusada golpeó al menor Humberto con una espátula de cocina de madera en las rodillas y piernas que le causaron hematomas y el día 17 de abril de 2013 tiró fuertemente de las orejas a su hijo menor, golpeándolo con una espátula de madera y con las manos en diversas partes del cuerpo, describiendo a continuación las lesiones con las que resultó el menor a consecuencia de estas dos agresiones, considerando acreditado el Juzgador a quo que nos encontramos ante lesiones producidas en dos momentos diferentes con base en la exploración del menor, que distingue entre el día en que le pegó con la palmeta de madera en los brazos, del día en que lo cogió por los brazos, lo tiró al suelo y lo golpeó, señalando que ese día le pegó con la paleta por todo el cuerpo menos en la cara, tenía negrones en las rodillas, codos y los brazos y las piernas. En la barriga y en la espalda no y señalando que 'los negrones en las piernas no eran de ese día porque anteriormente ya me pegaba con la paleta', y haciendo referencia también a la lesión de la oreja señalando 'en las orejas me levantaba por el aire, por las dos orejas, aunque no tuviese nada en una es porque me cogió con más fuerza por una que por la otra', haciendo referencia a unas y otras lesiones tanto en la exploración realizada en fase de instrucción, como en el acto del plenario y poniendo de relieve el informe forense obrante a los folios 209 y ss. la existencia de dos tipos de lesiones: a) lesiones de data no reciente y b) lesiones de data reciente (en torno a las 48 h. de evolución) donde se comprenden tanto las contusiones y hematomas con reacción inflamatoria en pabellón auricular derecho, con las contusiones figuradas y superpuestas en extremidad superior derecha, contusión figurada y superpuesta a nivel del brazo y antebrazo, contusión en región glútea y en la palma de las dos manos, dolor a la presión y al realizar maniobras de fuerza, siendo todas las lesiones descritas en torno a las 48 h. de evolución a contar desde la fecha del reconocimiento pues se producen en dos días sucesivos, 16 y 17, siendo intrascendente el que en el informe médico-forense de 17 de abril se indique esta fecha como la de reconocimiento del menor en el servicio de pediatría, pues, efectivamente, se trata de un error que no se excluye por la médico-forense en el plenario, en que manifiesta: 'puede haber un error del día, a ella le entró en el momento de guardia en el Xeral. El mismo día que ve al niño en el Xeral'. Y en toda la documentación médica, así como en el atestado del SAF obrante a los folios 26 y ss., ratificado en el plenario, se hace mención a que la fecha de asistencia del menor por la pediatra Doña. Marta fue el 18 de abril, como así consta ya en el informe médico de la mencionada pediatra obrante al F. 56. Ahora bien, decíamos que resulta intrascendente porque, aunque el informe sea del día 18 y las lesiones de 48 h. de evolución, en esas 48 h. se integrarían tanto las del 17 por la tarde, como las del día 16, y la propia médico-forense, además de poner de relieve la posibilidad de ese error en la fecha, dice, en relación con las lesiones de 48 h. de evolución, 'hablan con el niño y les dice que sufre lesión el martes...' y el martes fue el 16 de abril de 2013.

Pero es que, además, valora también el Juzgador a quo la declaración en el plenario de los funcionarios policiales nº- NUM003 y NUM004 que ponen de relieve que el menor les manifestó que tenía hematomas en los brazos porque su madre le pegaba con una paleta de madera, ratificando el atestado obrante a los folios 26 y ss. donde ya se hacía constar que la madre les había reconocido que lo había golpeado 6 o 7 veces con la mano, sin poder precisar si lo había alcanzado en un brazo o en los dos, no excluyendo la agresión del día 16 de abril el hecho de que el padre del menor no hubiese visto las lesiones el día 17 de abril cuando estuvo con el niño, pues no puede olvidarse que el Sr. Conrado en el plenario manifiesta que ese día solo acompañó al niño desde el colegio al comedor cruzando la calle, y esas lesiones no consta que estuviesen a la vista ( Doña. Marta las advierte cuando lo manda desvestirse para auscultarlo, salvo la de la oreja) pudiendo además las de las piernas, para una persona no técnica, confundirse con señales de golpes de un niño al jugar (hay que poner de relieve que incluso, y como ya se señala por la defensa, Doña Marta dice que los hematomas simétricos de los brazos y el de la oreja que era llamativo, son los que le llaman la atención, que a los de las piernas no les dio importancia); y precisamente el de la oreja, que es el que podía llamar la atención del padre por estar a la vista, se lo causa el día 17 de abril por la tarde y por consiguiente después de haber visto ese día a su padre; y no pudiendo desvirtuar lo manifestado por el menor el hecho de que no hubiese dicho nada a sus profesores o a su padre pese a su carácter extrovertido, cuando en la prueba pericial psicológica realizada por el perito forense, que ratifica el informe psicosocial obrante a los folios 163 y 164 se otorga plena verosimilitud al relato del menor, relato que aparece plenamente corroborado por el informe médico-forense obrante a los folios 209 y ss., que describe lesiones en el menor plenamente compatibles, en su etiología, con el mecanismo lesional narrado por el mismo, así como con el objeto que el niño manifiesta que se emplea para pegarle (paleta de madera), en el caso de las lesiones figuradas, excluyendo en el plenario de forma tajante y contundente, que las distintas lesiones que apreciaron hubieran podido ser causadas de cada una de las formas que se apuntan por la defensa, entre ellas que los hematomas de los brazos pudieran haber sido causados al sujetar al niño para realizar la maniobra de contención que le habían enseñado en el centro de Psicología Codex, explicando con detalle los médicos-forenses en el plenario la razón de que lo descarten de modo contundente, señalando 'las lesiones que presenta el niño son figuradas, representan el objeto que las causó. En la foto del brazo izquierdo aparecen lesiones rectangulares dispuestas en el plano horizontal o vertical. No pueden ser debidas a sujeción o presión, las lesiones serían totalmente diferentes, y si se hubiesen causado con la palma de la mano, también serían diferentes' y 'y los hematomas en brazos son irregulares, no simétricos ', y a la pregunta de si eso es normal , manifiestan: 'no hay un concepto de normalidad, el mecanismo normal es cubrirse y el golpe lo alcanza en las zonas expuestas, el niño está en movimiento y lo alcanza donde puede', poniendo también de relieve respecto de las lesiones de la oreja que 'la forma de producción más compatible es la presión y estiramiento, pues el cartílago auricular es una zona poco bascularizada y para que se produzca edema, inflamación y contusión la forma más compatible es la expuesta, lo que aprecian es que el pabellón auricular tiene esa lesión y que les parece compatible con ese mecanismo lesional, 'y a la pregunta de la defensa de si no sería normal que presentase el hematoma en las dos orejas de ser el señalado el mecanismo lesional, contesta: 'A lo mejor con la otra mano no se provocó tanta fuerza.... No sería lo habitual que lo tuviese en las dos porque en ésto no procede el concepto de habitualidad', y poniendo de relieve que las lesiones de los glúteos son figuradas también, siendo el mecanismo de producción el mismo y no siendo compatibles con caída, ni deslizamiento a través de pasillos, pues en este último caso serían erosivas y no contusivas.

Resultando significativo que pese al calificado por la defensa como carácter extrovertido del menor, cuando Doña. Marta observa el 18 de abril las lesiones que este presentaba y le pregunta al respecto, baja la cabeza y guarda silencio y solo cuando hace salir a la madre le dice que su madre le pega.

Por todo cuanto antecede no se aprecia el error invocado en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se alega, con carácter subsidiario, la infracción de la eximente del art. 20-4 CP de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos.

Respecto de la actuación del menor Humberto en relación a su hermana (la mencionada por la defensa), contamos únicamente con la declaración de la acusada al respecto, excluyendo las médicos-forenses en el plenario que las lesiones que presentaba el menor en los brazos resultaran compatibles con la supuesta maniobra de contención relatada por la acusada. Pero es que, además, el niño no presentaba solo esas lesiones recientes en los brazos, sino también en ambos glúteos, hombro y pabellón auricular, que no podrían justificarse por la indicada maniobra de contención.

No concurre, por tanto, el requisito de agresión ilegitima por parte del menor, que contaba 8 años de edad en el momento de los hechos.

CUARTO.-Por último se alega la supuesta vulneración del art, 24.2º de la CE . . Motivo que igualmente debe desestimarse porque las pruebas analizadas en la sentencia apelada constituyen pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 CE . .

QUINTO.-No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el formulado por la representación procesal de Dña. Remedios , contra la Sentencia dictada con fecha once de Abril de dos mil catorce en el Procedimiento PA : 35 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 3 de Vigo (Rollo de Apelación nº-670/14 ), y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.