Sentencia Penal Nº 565/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 14/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA 565

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL EJIDO

ROLLO DE SALA Nº 14/2015

P. ABREVIADOO Nº 1/2014

En Almería, a 30 de noviembre de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Ejido, seguida por el delito contra la salud pública, contra la acusada Severiano , N.I.E. nº NUM000 , hija de Jose Luis y de Marí Luz , nacida el NUM001 de 1979, natural de Rusia, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendida por el letrado D. Salvador Aguilera Barranco. Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Comisaría Local de El Ejido de Cuerpo Nacional de Policía que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de El Ejido incoándose Diligencias Previas n.º 1861/11. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra la anteriormente circunstanciada.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2015 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusada y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1 cp solicitando se le impusiera una pena de 4 años de prisión accesoria de inhabilitacion para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 4.000 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago y pago de costas.

CUARTO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables y alternativamente la condena por un delito del art 368.2 cp concurriendo al atenuante de dilación indebida a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

ÚNICO.- Probado y así se declara que:

que sobre las 20:15 horas del día 31 de octubre de 2011 la acusada fue sorprendida en la C/. Hueva de la localidad de El Ejido, por agentes de la Policía Local de dicha localidad, cuando circulaba en el vehículo de su madre marca 'Ford Focus' con matrícula ....HHH , portando en una bayeta de tela que contenía una balanza de precisión, un papel manuscrito de su puño y letra con nombres y cantidades en gramos y 45 bolsitas de plastico que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 43,30 gramos y un valor en el mercado ilícito de 1.680,11 euros, y que la acusada poseía para distribución y venta de aquélla sustancia entre terceras personas.

La acusada portaba así mismo, 156 euros repartidos en 8 billetes de 10 euros y 11 de 5 euros y resto en monedas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito del art 368.1 cP .

La Sala tras valorar la prueba practicada, en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el juicio oral en condiciones de oralidad, bilateralidad, inmediación y contradicción, con todas las garantías legales, considera que los hechos probados son legalmente constitutivos de a) un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse la sustancia incautada de cocaina. La figura delictiva de este articulo, como tiene declarado esta Sala consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión..'

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública , se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor la acusada, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo que se dirá especialmente la relativa a la intervención de la droga oculta en vehículo que conducía la acusada, debajo de su asiento, posesión negada por la misma, destinada al tráfico, lo que se revela por datos tales como la cantidad 43,30 gramos , forma en que la sustancia se transportaba en 45 bolsitas dispuestas pues para la venta individualizada, nota con nombres y cantidades, y una balanza para pesaje de la droga. Consta en el folio 57 de las actuaciones un acta de intervención de sustancias estupefacientes, diligencias de pesaje y el informe de toxicología, folio 58 con los resultados ya expuestos en el relato de hechos y que no se discuten, resultando 43,30 gramos y un valor en el mercado ilícito de 1.680,11 euros. Sostiene la defensa de la acusada que la referida droga no le pertenecía y que le fue colocada por un tercero, alegato que debe rechazarse a la vista de la prueba contundente practicada y que desvirtúa la presunción de inocencia.

Las declaraciones de los agentes intervinientes en el registro son nítidas, en presencia de los tres, y no solo del policía local NUM002 como se pretende por la defensa, se procedió a registrar el vehículo en el que viajaba la acusada. Tanto el PL NUM003 que compareció en juicio como el PL NUM002 fueron contestes en señalar que no se produjo el registro del vehículo hasta que no llego otra patrulla por lo que las manifestaciones de la acusada acerca de que fue este ultimo quien coloco la droga en el vehículo para inculpar a la acusada por estar en complicidad con su expareja, Sr Luis Pedro , quien también acudió a Juicio como testigo, nos parece inveraz y solo justificable en su legitimo derecho de defensa.

Don Luis Pedro en su declaración, idéntica tanto en el acto del Juicio oral como en Instrucción manifestó como, por motivos profesiónales, acudió a su consulta de dentista, conoció al agente NUM002 , Sr Arsenio , a quien por razón de su cargo le hizo ciertas confidencias en relación con su expareja, hasta tal punto que el día de hechos, siendo este conocedor de que Severiano iba a distribuir droga en clubes, se lo comunico al agente de policía entablándose entonces un dispositivo policial que culmino en la detención de la hoy acusada el día de hechos. Si existieron en Don Luis Pedro móviles de venganza, pues fue acusado y condenado por Severiano por malostratos, no significa que tal confidencia no tuviera sustento real como asi quedo demostrado por la aprehensión de la droga en el vehículo que conducía la acusada. El PL NUM003 fue rotundo al declarar que 'vio como su compañero saco de debajo del asiento del conductor una bayeta con la droga'.. y demás útiles ya mencionados, añadiendo que la acusada negó ser suya y que dijo que eran los policías quienes la habían puesto. No queda acreditado, pues solo existen las declaraciones de la acusada, que antes del registro, donde ya estaban otros dos miembros de la policía, el agente que actuaba de jefe de turno PL NUM002 accediera al vehículo de Severiano . Sobre esta cuestión nos parece relevante reseñar que se siguieron actuaciones penales en esta causa frente Don Arsenio , PL NUM002 , por presunto cohecho, trafico de drogas,... finalizando en un sobreseimiento respecto al mismo.

El informe caligráfico es concluyente. El agente que intervino en la pericial realizada por el equipo de policía científica, aunque este no lo firmara y si el agente NUM004 , y que ratifico el mismo, folios 758, manifestó que sin genero de dudas las notas escritas pertenecían a Severiano , corroborando la versión de los agentes locales acerca de la procedencia de la sustancia incautada .

Nos encontramos ante un trozo de papel escrito en ruso, la acusada es rusa, y que tras efectuar el correspondiente cuerpo de escritura, junto con otros dos correspondientes al referido policía y Don Luis Pedro , se concluye en el informe que fue escrito de puño y letra de la acusada, manifestando el perito que los rasgos existentes en el cuerpo de escritura y en el papel contienen rasgos suficientes en cantidad y calidad para identificar a Severiano como autora.

TERCERO.-Plantea la defensa de Severiano , de manera subsidiaria, para el caso de que no se procediera por parte de la Sala a la absolución de la misma la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , repuntando de escasa gravedad los hechos y la cuantía de la sustancia. De acuerdo con nuestra jurisprudencia la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública , cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo debiendo recordar la doctrina que a modo de resumen recoge la sentencia STS 724/2014, de 13 de noviembre :

' Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, debemos descartar la aplicación del subtipo atenuado , partiendo de la consideración de que el hecho no tiene escasa entidad. Basta para su rechazo la mera referencia a la cantidad de droga incautada a la acusada, a su forma de preparación, a la división en pequeñas cantidades, claramente preparadas para su distribución a un número importante de consumidores y no a una venta aislada, como se desprende de la nota manuscrita encontrada y de la balanza. No hay, por otra parte, una actuación accesoria o periférica de la acusada, sino ínsita en el núcleo de la actividad ilícita de tráfico, que además se realiza con intención de obtener un rendimiento económico entregándola en clubes . Tampoco podemos considerar escasa entidad la cantidad de droga incautada 43 gramos

Todo ello resulta incompatible con las exigencias del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . A propósito de las dilaciones indebidas, la STS de 30 de enero de 2013 , con cita de las SSTS 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5 , señala que la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de la Sala II -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de la Sala II, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En el presente caso, la causa fue incoada al producirse la detención de la acusada el 30 de Octubre de 2011, practicándose las abundantes diligencias de prueba, se dicto Auto de Transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado en fecha en fecha 21 de Enero de 2014 frente a la hoy acusada acordando el sobreseimiento de las actuaciones frente a Luis Pedro y Arsenio . En dicho lapso temporal se practicaron actuaciones relevantes, no puede olvidarse que incluso se siguieron actuaciones frente al testigo policía local NUM002 que fueron sobreseídas, practicándose así mismo pericial caligráfica que se extendió en el tiempo,; existio un procedimiento ante los Servicios Internos de de la EDOA, intervenciones telefónicas para investigación de otros delitos, por lo que la causa se hizo compleja, celebrándose el juicio oral cuatro años después de su inicio. No nos encontramos ante un significativo retraso, ajeno a la actuación procesal de la acusada cuya representación solicito investigación referida, al sostener que la droga fue puesta por el agente ya referido en su vehículo, debiendo practicarse diligencias de investigación con el resultado que obra en Autos. No encaja en el presente la atenuante del art 21.6 cp siendo que en todo caso irrelevante su apreciación como atenuante pues la pena a imponer será en su grado mínimo.

Así pues, la pena a imponer dado que la acusada carece de antecedentes penales, conforme al art 66.1 Cp procede imponer la pena de 3 años de prisión, la pena mínima que señala el art 368.1 cp . Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

En cuanto a la pena de multa, la aplicación de semejantes criterios nos lleva a la cuantía de 2.000 euros. Y a ella impondremos una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago al amparo del art. 53. 2 del C. Penal

QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso del dinero ocupado como procedente del ilícito tráfico y destrucción de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P .

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

En cuanto a la pena de multa, la aplicación de semejantes criterios nos lleva a la cuantía de 2.000 euros. Y a ella impondremos una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago al amparo del art. 53. 2 del C. Penal

VISTOSademás de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Severiano , como autora de un delito ya definido contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION,con la accesoria prisión accesoria de inhabilitacion para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 2.000 euros con responsabilidad subsidiaria de 15 días en caso de impago y pago de costas.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y de la droga.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.